不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。行为人负刑事责任的根据在于其行为符合犯罪构成,不作为犯罪亦有其犯罪构成,也是主客观的统一。

通说认为,不作为犯罪的构成需要具备以下三个条件:

(1)行为人具有作为义务;

(2)能够履行而没有履行;

(3)不作为之不履行与危害结果之发生具有因果关系。

对于交通肇事逃逸能否构成不作为犯罪就应从以上三个方面考察。

(一)交通肇事行为能否成为不作为犯罪的作为义务

只有具有特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪,因此一定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件。

而产生作为义务的来源大致有四种情况:

(1)法律明文规定的作为义务:

(2)职务或业务要求的义务;

(3)法律行为引起的义务;

(4)先行行为引起的作为义务。其中,先行行为引起作为义务而不作为从而构成不作为犯罪的问题颇为复杂。

先行行为产生的作为义务源于法律的禁止规范。如果行为人因自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险,他就负有采取积极行动防止危险结果发生的义务,即有责任保证这一危险不会转变为损害结果发生的现实

具体说来,先行行为引起作为义务必须具备以下条件:

(1)先行行为具有使损害结果发生的现实危险性,此乃基于先行行为构成不作为犯罪的关键。

(2)先行行为必须是在客观上违反义务的,具有违法性,但不必是有责的。

(3)先行行为具有使结果发生的直接性。以上三者是先行行为引起作为义务构成不作为犯罪的必要条件。在交通肇事逃逸致人死亡的案件中,作为先前的交通肇事行为要引起作为义务,从而构成不作为故意杀人罪,也必须具备上述条件。

学术界一般认为,交通肇事逃逸致死构成不纯正不作为犯的义务来源在于肇事者的先行行为。[1]但该先行行为是否限于肇事行为,仍存在较大分歧。例如有的学者认为,包括交通肇事在内的犯罪行为,不能成为不为犯罪中引起作为义务的先行行为,因为行为人犯罪后只有义务承担刑事责任,而没有义务防止结果发生。[2]而有的学者则认为交通肇事犯罪行为可以成为先行行为。[3]

笔者认为,对于犯罪行为能否成为先行行为应当区别对待。首先,在故意犯罪中,由于可能导致的危害结果正是行为人所追求的或者是行为人为追求其他结果所放任的,要求行为人采取积极的措施防止其犯罪行为可能导致的危害结果的发生,实际上就是要求行为人停止实施他渴望实施的某种行为,这显然是不现实的,即不可期待的。因此,故意犯罪行为不能作为引起行为人实施某种特定作为义务的先行行为。其次,在过失犯罪中,因为行为人对其行为造成的危害结果是自以为能够避免而未能避免,或应当预见而未能预见的,他并非追求或放任其行为的危害结果的发生。从逻辑上说,行为人对其行为的危害结果若不是追求其发生,又不是放任其发生,就应避免或防止其发生。若已发生就应积极地去避免或制止可能发生的更进一步、更严重的危害结果,并应尽力去消除已造成的危害。刑法过失犯罪之所以要追究刑事责任,就是因为他们的行为已造成了一定程度的危害结果。他们承担的刑事责任之所以比故意犯罪刑事责任要小些,就是因为他们主观上没有犯罪的故意。对于整个犯罪的刑事责任而言,行为人所承担了防止进一步危害结果发生的义务是对其未承担的那部分已经减去的刑事责任的补偿,以求得个人对社会的责任的平衡。这也是马克思主义历史唯物论中个人价值和个人与社会关系在刑法学上的体现。[4]从这一角度看,可以要求行为人对其犯罪行为可能导致的危害结果采取积极措施以防止结果的发生,亦即过失犯罪行为能够作为先行行为的一种,引起行为人的特定作为义务。因此,交通肇事这种过失犯罪行为在一定条件下是可以作为引起特定法律义务的先行行为的。

(二)交通肇事中逃逸人的主观心理

交通肇事罪是过失犯罪而不作为犯罪是故意犯罪,所以在认定交通肇事逃逸能否构成不作为的犯罪中,对逃逸人主观心理的把握也是认定逃逸构成不作为犯罪的关键。

交通肇事后逃逸致人死亡的案件可以分为两个阶段:交通肇事阶段和驾车逃跑致人死亡阶段。第一阶段是肇事阶段,行为人的主观为过失,对此大家均无异议。第二阶段是行为人发现被害人受伤后,为逃避法律责任,弃之不顾,驾车逃跑,导致被害人死亡。在这一阶段对行为人主观心理的认定要通过全面分析受伤者负伤程度以及所处的环境以及逃逸人对其先前的肇事行为造成的损害是否明知来把握。若肇事者明知受害者流血过多,不立即送往医院救治就不能得救的情况下,行为人逃逸不管的行为就可以认定逃逸人在主观上具有杀人的故意;从受害者所处的环境看,其受伤的程度虽不致达于死亡,但若受害者被置于人迹很少的山路或者是在深夜,行人极少,等待较长时间也不会受到救护,亦或在寒冷的季节因流血过多而有冻死的危险,或者行为人为湮灭罪证,将受害者撞伤后将其挪离现场弃置他处,使其得不到他人的及时发现并救助,行为人的这种弃置不管行为或将受害者移至他处的行为,本身就包含着对受害者生命权益威胁的现实危险性,当然可以认定逃逸人具有杀人的故意,应以不作为故意杀人罪论处。至于行为人在主观上是出于直接故意还是间接故意,则要依具体情形而定。


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