首先,何谓经营行为?


现行法律法规中,未见对“经营行为”的明确定义。一般来讲,贸易行为是指直接或者间接从事职业性买卖活动的行为,或者因职业性买卖活动直接或者间接产生的行为,包括促销、为销售而储存、承诺销售等行为。而《反不正当竞争法第二条将“经营者”界定为,从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。类似地,可考虑将“经营行为”界定为,以营利为目的直接或间接从事职业性商品生产、商品买卖、服务提供的行为,以及因前述职业性营利活动而直接或间接产生的行为(包括促销、为销售而储存或展示商品、承诺销售等行为)。

其次,何谓无证无照经营?


根据国务院《无照经营查处取缔办法第二条第四条第二十一条,以及工商总局《企业经营范围登记管理规定》的相关规定,无照经营是指依法应当取得而未取得营业执照,擅自从事经营活动的行为;无证经营,则是指依法应当取得而未取得许可审批证件,擅自从事相关许可经营项目的行为。这里的“证”,是指相对于营业执照的许可审批证件,包括工商营业登记前置许可证件,也包括工商营业登记后置许可证件。目前,工商营业登记前置许可项目得到较大控制,大量地改为工商登记后置许可。无照经营与无证经营,经常会大量交叉,存在单纯无照经营(仅需办照无需办证,如从事服装零售等)、既无照也无证经营、有照无证经营、有证但无照经营等情形。

第三,对无照经营行为如何适用法律进行查处?


无照经营查处取缔办法第四条第一款和第五条,授权工商部门对无照经营行为适用该《办法》进行查处。第十四条第一款,设定了工商部门对无照经营行为依法予以取缔、没收违法所得、罚款等行政处罚。第十四条第二款,则明确了转致规定:“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。”主要是专项行业法律法规对特定行业的无照经营行为,另设行政处罚的从其规定,如《文物保护法》、《拍卖法》、《邮政法》、《旅游法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《印刷业管理条例》、《出版管理条例》、《粮食流通管理条例》等

无照经营查处取缔办法第四条第一款第(五)项,将“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”,与无照经营行为一道进行查处。此处“许可证或其他批准文件”,是指工商登记前置许可。即,对企业、个体工商户有营业执照但超出其核准登记的经营范围,未取得前置许可证件而擅自从事相关经营的超范围无证经营,工商部门可适用《无照经营查处取缔办法》或专项行业管理法律法规进行查处。而对于有照企业、个体工商户超出其核定经营范围,擅自从事一般经营项目或者后置许可经营项目的,则属于一般的超范围经营,工商部门只能根据其主体类型适用相应的登记法规,如《个体工商户条例》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《农民专业合作社登记管理条例》进行处理(除《个体工商户条例》、《企业法人登记管理条例》对擅自改变经营范围等登记事项直接设定罚款处罚外,《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》对擅自改变经营范围等登记事项的行为是先责令改正,逾期不改才作罚款处罚),而不能适用《无照经营查处取缔办法》或专项行业管理法律法规进行查处。

对于无证经营行为,一般是由相应的许可审批部门依照专项许可法律法规进行查处取缔。《无照经营查处取缔办法第四条第二款还进一步明确,对于无证且无照经营行为、有照但超范围且无证经营行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门也应当依照法律、法规赋予的职责予以查处,但不得违反“一事不再罚款”原则。该《办法第十七条还规定,对于无证且无照经营行为、有照但超范围且无证经营行为,如果其他相关法律、法规设定行政处罚,则许可审批部门应当依照《无照经营查处取缔办法第十四条第十五条第十六条实施行政处罚。

行为人若未依法取得营业执照,且擅自冒用有限公司股份公司或其分公司名义、合伙企业名义、个人独资企业名义从事经营活动的,还可适用《公司法第210条、《合伙企业法第95条、《个人独资企业法第37条处罚。

第四,哪些情形属于依法应当办理营业执照的情形?


无照经营查处取缔办法第二条有关“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营”的规定,潜含着认定无照经营应当以法律、法规明确规定相关经营应当办理营业执照为前提。那么,哪些经营情形应当办理营业执照呢?

根据《民法通则》及其他法律法规的规定,在我国的民事主体类型主要是:自然人(公民)、法人和其他组织。其中,自然人中包括个体工商户、个人合伙和农村承包经营户,法人和其他组织中主要包括机关、事业单位和社会团体法人及其派出机构或分支机构、企业法人及其分支机构、不具备法人资格的企业及其分支机构、民办非企业单位。国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位,都不得从事以营利为目的的经营活动。

民法通则第二十六条规定,公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户;其第三十三条规定,个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营。即,自然人从事工商业经营活动,应当作为个体工商户办理工商登记领取营业执照。《民法通则》第三章第二节“企业法人”、《企业法人登记管理条例》以及公司法、合伙企业法、个人独资企业法等专项企业登记法规,则明确从事经营活动的企业以及其他经营单位,都应当依法办理工商登记取得营业执照。

目前,法律法规或政策明确不需要办理营业执照的经营行为有:(一)农村承包经营户明确不需要办理营业执照。(二)据《无照经营查处取缔办法第二十一条规定,农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品无需办理营业执照。(三)《中共中央国务院关于促进农展增加收入若干政策的意见》(中发[2004]1号)规定,“对合法经营的农村流动性小商小贩,除国家另有规定外,免于工商登记”,即无需办理营业执照。(四)自然人通过淘宝等第三方网络交易平台从事经营的,目前不强制办理营业执照。(五)非农民从事种植养殖业的,目前不强制办理营业执照。(六)某些地方对特定情形的经营活动明确无需办理营业执照,如,最近海南规定自2016年1月1日起,以下三种情形免予办理工商登记,实行备案管理:无固定经营场所的摊贩,在集贸市场内销售自产农副产品的农民,在政府为解决下岗职工、残疾人、低收入者等就业以及为调节供求关系而设置的服装、饮食一条街及早市、夜市等场所经营的自然人或家庭。

律师事务所的主体资格确认,倒是非常特殊。国务院办公厅《关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》(国办发[1999]92号),将律师事务所与会计师(审计)事务所、财会咨询公司、税务师事务所,以及各种资产评估、价格鉴证、工程造价审计(审核、咨询)等机构一道作为经济鉴证类社会中介机构进行清理整顿,实行脱钩改制。国务院办公厅国办发〔2000〕51号文件《转发国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》,则进一步明确脱钩改制目标是使中介机构真正成为自主经营、自担风险、自我约束、自我发展、平等竞争的经济组织,进一步明确律师事务所等经济鉴证类社会中介机构脱钩改制报告经行业主管部门审查批准后,到登记管理机关办理重新设立手续。会计师(审计)事务所、财会咨询公司、税务师事务所等经济鉴证类社会中介机构,均已按企业登记办照确认民事主体资格。《律师法》本身未明确律师事务所到底属于国家机关、企业、事业单位、社会团体还是民办非企业单位中的任何一种,只是规定申请设立律师事务所的,由省级以上司法行政部门审核,颁发律师事务所执业证书。但司法部一直不同意放权,不同意律师事务所办企业登记或民办非企业单位登记。司法部曾先后发文:《司法部关于律师事务所不应进行工商登记的通知》(司发〔1990〕056号)、《关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复〔2000〕4号)、司法部《关于合作和合伙律师事务所基层法律服务所、法律援助中心应否纳入民办非企业单位登记的批复》(司复[2000]8号),其坚持认为:律师事务所是依据《律师法》及《律师事务所登记管理办法》设立的律师执业机构,律师事务所经司法行政机关审核登记后依法成立,不应再进行民政、工商等形式的登记。因此,目前,律师事务所无需办理营业执照。

第五,异地经营都必须另办营业执照吗?


根据《行政许可法》、《对〈关于提请解释《中华人民共和国行政许可法》有关适用问题的函〉的复函》(国法函[2004]293号)的规定,以及国家工商局《关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》(工商企字〔1996〕第233号),已取得营业执照的企业,可以到异地开展经营,不一定要在异地另行办理营业执照,但属于另设分支机构等经营机构的应当另办营业执照。

1、国法函[2004]293号文件规定:“只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制,被许可人在一个地方取得了行政许可,就可以在全国范围内从事被许可的活动,无需在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可。例如,一个建筑企业在某地依法登记、取得营业执照后,就可以在全国范围内参加投标、承揽建设工程,无需在其他地方再次申请登记、办理营业执照。但是,如果为了方便生产经营活动,在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人,则应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照。”《行政许可法第八十一条:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

2、国家工商局《关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》(工商企字〔1996〕第233号)曾规定:“企业法人可以在异地从事经营活动,各级工商行政管理机关应加强对此类经营活动的监督管理。但在什么情形下企业法人应申请增设分支机构的登记,什么情形下可不需要登记,《企业法人登记管理条例》及其施行细则没有明确规定,有待进一步研究。”

3、《公司法第十四条:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。 ”《公司登记管理条例》第四十五条:“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”

4、《合伙企业法第十二条:“合伙企业设立分支机构,应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记,领取营业执照。 ”

5、《个人独资企业法第十四条第一款:“个人独资企业设立分支机构,应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记,领取营业执照。”

6、国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》(工商企字[2000]第103号):“企业的住所只能有一个。依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记,经营场所没有数量限制;《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项,公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记。”国家工商行政管理局曾在《对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》(工商企字[2000]第203号)中进一步明确:“企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动,应当根据其企业类型,办理相关的登记注册。其中,公司在住所以外的场所从事经营活动,应当申请办理设立分公司登记;非公司企业法人在其住所以外的场所从事经营活动,则应区分所设经营场所,是在其登记主管机关管辖地域以内还是以外的不同情况,分别申请办理增设经营场所变更登记和设立分支机构的营业登记。”——这两份文件,虽然在近年被先后废止,但依照国法函[2004]293号文件、《公司法》等登记法规,企业在其住所外另设经营机构仍应另办营业执照。

——因此,依法成立领取营业执照的有限公司、股份公司,在其住所外设立的经营场所,应当按分公司进行登记依法领取分公司营业执照。如果该有限公司或股份公司未经登记取得分公司营业执照,擅自在住所外设立经营场所开展经营活动,就违反了《公司法第十四条、《公司登记管理条例》第四十五条的规定,构成了未取得分公司营业执照擅自设立分公司开展经营的“无照经营行为”,根据《行政许可法第八十一条,应当依照《无照经营查处取缔办法》等法律法规给予行政处罚。

第六,如何认定有照企业异地(指住所之外)设立的机构是经营机构?


工商总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局工商外企字〔2006〕81号文件印发的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第二十五条规定:“公司登记机关不再办理外商投资的公司办事机构登记……以办事机构名义从事经营活动的,由公司登记机关依法查处。”工商总局《关于实施〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉的通知》(工商外企字〔2006〕102号)进一步明确规定:“法律并未禁止公司办事机构的存在,外商投资企业可根据业务需要直接设立从事业务联络的办事机构,无须办理工商登记……禁止其从事经营活动。”也就是说,企业设立的代表机构、办事机构,若不从事经营活动,就无需另办营业执照。

不过,《外国企业常驻代表机构登记管理条例》仍然明确规定,外国企业常驻代表机构是外国企业依照在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构,仍需办理代表机构登记,但这种登记不是营业登记,也不发放营业执照。外国企业常驻代表机构从事营利性活动的,该条例第35条第二款设定了行政处罚,授权登记机关责令改正,没收违法所得,没收专门用于从事营利性活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,处以5万元以上50万元以下罚款。

因此,有照企业在其住所外(异地)设立的机构,要视其是经营机构还是办事机构,来确定是否需另办营业执照。

交通部、国家工商局《关于加强和完善境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构监督管理的通知》(交水发[1999]第534号)第四条曾规定:“常驻代表机构只能为派出公司在华相关业务提供咨询、联络、宣传等非经营性业务。常驻代表机构的下列行为为非法,应予以制止,并依照有关规定对当事人予以处罚:(一)从事揽货并接受订舱;(二)开设经营性帐户收取运费或经营性收费;(三)签发其公司海运提单或多式联运提单;(四)代表其境外公司与客户签订服务合同;(五)在我境内开具其境外公司票据。”参考此文件,企业所设办事机构可以从事的非经营活动,应当是仅限于提供本企业相关业务咨询和宣传、联络客户、了解市场以及为本企业内部机构和人员提供联络等辅助服务,以及其他与营利性交易无直接关系的事务。如果是承揽业务、签订本企业营业项目的交易合同(包括本企业产品销售合同、原材料燃料和设备采购合同、营业商品采购合同等)及其履约行为(包括收购、接收营业商品、原材料燃料和设备供货商交付的货物,直接向用户、消费者及下一级经销商供应、拨付营业商品),均应认定为经营行为,应按经营机构另办营业执照。

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