竞业限制事宜中的法律风险指导与预防方案
来源：周雪丽律师
发布时间：2019-02-12
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一、竞业限制的主体
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条： 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据该法律规定，在实务中，除负有保密义务的人员，并非全公司员工都要签订竞业限制协议。即便签订协议，如果员工提出他不涉及公司商业秘密，则该竞业限制协议将被认定无效。
二、竞业限制的范围
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条： 竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
首先，竞业限制的范围以双方约定为准。由于竞业限制协议多由用人单位提供，故用人单位在起草竞业限制协议时，应当尽量详细约定具体竞争业务、竞争公司名称、地域范围等，而非简单使用其他公司的模板或格式条款。
其次，竞业限制期限最长为2年，建议按实际需求约定。
三、竞业限制的经济补偿金
（一）经济补偿金的约定
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条： 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
原则上，基于用人单位与劳动者自由意志的体现，劳资双方约定了补偿金支付标准的，应按照约定的标准支付补偿金。基于劳资双方的合意，约定的补偿金支付标准没有上限，但是为保护劳动者权益,如果约定的补偿金支付标准低于当地最低工资标准，且同时远低于劳动者的工资收入的，劳动者可向裁审机构主张调整经济补偿金数额。
（二）未约定经济补偿金的情形应对
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条： 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
在实践中，各地区各地规定的每月竞业限制补偿标准不相同，例如：上海规定20-50%，北京20%-60%，深圳50%等。由于最高法院司法解释给出了30%的标准，如果公司各地均有分公司，可以按30%标准予以统一。
四、竞业限制的违约金
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条： 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
根据上述规定，竞业限制的违约金属于双方约定的范畴。但在实务中，在应用上述条款时还应注意以下问题：
（一）竞业限制义务和保密义务的区别
支付违约金的前提是违反竞业限制义务，因此首先必须准确界定“竞业限制义务”。在实践中时有发生保密义务与竞业限制义务的混淆。因此，需要对二者做区分和明晰：
就性质而言,竞业限制义务是约定义务,若无约定竞业限制,则不产生义务,而保密义务为法定义务,即使不事先约定,员工也需承担保密义务；就期限而言，竞业限制义务最长不得超过2年，而保密义务没有期限限制，除非公司涉密事项已对外公布；就经济补偿而言，竞业限制义务有法定的经济补偿，而保密义务为法定义务，无经济补偿；就范围而言，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重在于“不能做”，而保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重在于“不能说”。
（二）竞业限制违约金的支付标准
首先，法律并没有就竞业限制违约金的支付标准做出明确的规定，而是允许劳资双方自由约定。尽管违约金数额的确是协议双方自由意志的体现，但是在实务案例中，如果违约金约定畸高的，裁审机构会对行使自由裁量权进行调低。
其次，劳动者违反竞业限制义务并支付违约金后，又违反竞业限制义务的，用人单位可以继续要求劳动者赔偿违约金。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条： 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求 劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。劳动者违约后即使已支付 违约金,用人单位仍有权要求继续履行竞业限制义务。
五、法律风险分析及防范
针对竞业限制所涉法律风险成因分析及相应防范，下文拟从原用人单位角度与新用人单位角度展开详述：
（一）原用人单位
用人单位须正确判断可以与哪些人员签订竞业限制条款，竞业限制的主体限于企业的“高级管理人员”、“高级技术人员”以及“其他负有保密义务的人员”。用人单位与不属于法律规定的竞业限制人员签订竞业限制条款或协议, 竞业限制条款或协议将被认定为无效。从公司保守公司商业秘密而言，也没有必要让全体员工均签订竞争业限制协议，核心人员工签订竞业限制条款即可。因为签订竞争业限制协议的，员工离职后就会自动生产竞业限制补偿金，即使公司提前解除竞争业限制协议，都将增加人力资源用工成本。
若原用人单位未约定竞业限制违约金，则可能存在无法得到损失赔偿的可能。虽然法律规定，员工违反竞业限制义务的，用人单位可以要求员工赔偿给原单位造成的损失。但在实践中，用人单位往往就较难提供证据证明因员工违反竞业限制义务而生产的直接经济损失以及损失金额。
因此，用人单位完善竞业限制协议，明确规定相关违约金条款，即对违约金进行适当约定。首先，如果违约金太低，则员工违约成本低，竞业限制义务形同虚设。本律师曾代理一公司追究前6员工竞业限制违约责任的劳动争议案件，虽然法院判决认定员工违反竞业限制义务，但由于双方竞业限制协议中未约定违约金金额，而该公司又难以举证其经济损失，故法院未判决员工承担任何赔偿损失。该判决书犹如一纸空文，公司虽胜了官司，但对这6名违约员工束手无策，同时又对在职员工产生了非常不好的影响。其次，违约金数额约定太高。如果违约金数额约定过高，法院会行使自由裁量权对违约予以调低。如果这样，就案件本身不利影响暂不讨论，重要的是将会使在职员工会对公司规章制度公信力生产质疑。据此，建议公司对违约金数额约定，应当慎重考量。
用人单位不能提供劳动者违反了竞业限制的证据材料，可能承担不利的后果。从举证责任角度来看，对离职劳动者违反竞业限制协议的违约行为的举证责任由原用人单位承担，故原用人单位须知哪些证据可以证明离职劳动者违反了竞业限制协议以及如何取证。否则，员工抵赖，原用人单位无法追究该员工的违约责任。实践中，此类劳动争议往往处于“猫捉老鼠”状态，目前，我们发现越来越多的员工与新工单位会采取隐蔽的方式用工，例如：安排员工与一家无竞争关系的公司签订劳动合同 ，而实际为新单位工作、安排员工在家办工等，从而使用人单位无法提供竞业的相关证据。
（二）新用人单位
新用人单位因竞业限制所产生的法律风险主要在于劳动者隐瞒了其仍处于与前一家用人单位约定的竞业限制内，这种情形容易导致用人单位与劳动者向前一家用人单位承担连带侵权损害赔偿责任。对此可以采取如下措施：
1、对可能掌握原企业技术秘密、商业秘密的员工，要求其出具退工单原件及原劳动合同；
2、让其承诺未与前单位签署过任何竞业限制协议，不承担任何竞业限制义务。同时承诺，对于已掌握的原企业的技术、商业秘密，将继续遵守保密义务，不会在本企业工作中运用。
3、如果属于已解除竞业限制义务的，应当提供解除证明，如原企业要求解除的函件原件或劳动者书面通知企业的原件。
4、与劳动者的原用人单位进行沟通，确保不存在竞业限制情形
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