2018年11月10日,司法部下发《关于充分发挥职能作用为民营企业发展营造良好法治环境的意见》(下简称《意见》)。《意见》提出了加快推进相关法律法规立改废释、严格规范公正文明执法、创新拓展公共法律服务、引导民营企业依法经营依法治企等4个方面20项具体措施。

其中,第13项明确:“引导律师积极参与企业决策论证,提供法律咨询、权益保护等服务,促进依法办企。组织律师服务民营企业专项活动,在2018年底前为重点民营企业开展一次全面法治体检,将法律保护关口前移,帮助民营企业有效预防和化解法律风险。”

2018年11月12日,司法部办公厅印发《关于开展民营企业法治体检专项活动的实施方案的通知》(司明电〔2018〕148号),部署在2018年底前开展民营企业“法治体检”专项活动。其目的在于发挥律师专业特长和实践优势,帮助民营企业完善治理结构,健全管理制度,防范法律风险,化解矛盾纠纷,推动将法律保护关口进一步前移,促进民营企业依法决策、依法经营、依法管理、依法维权,为民营经济发展提供优质的法律服务和坚实的法治保障。

笔者根据以上文件精神,结合执业经验,从民营经济与民营企业法治环境情况以及民营企业治理与运营法律风险情况两大方面着手,系统梳理出115项法治体检评估指标,供广大同行参考,亦可以作为其他企业开展法律风险评估以及开展尽职调查的框架和范围。

一、民营经济与民营企业法治环境情况(7项指标)


重点对民营经济、民营企业发展相关的法律法规及规范执行情况;涉及民营企业各类行政执行活动开展情况;民营企业平等保护权、平等参与市场竞争、平等使用生产要素等方面的保障情况;中央和地方出台的支持民营经济发展的政策措施落实情况;民营企业对完善法律制度和政策措施方面的意见建议等方面进行体检评估。主要包括7项指标:

1.民营经济法律法规与规范,是否存在阻碍、限制民营经济发展,有悖于平等保护原则的情况?
2.中央和地方出台的支持民营经济发展的政策是否存在执行不到位、未落实等情况?
3.是否存在侵害民营企业合法权益的不公平公正,不规范文明的行政执法行为?
4.是否存在办事难、办事慢、多头跑、来回跑、不方便等情况?
5.对于促进民营经济发展,在民营企业平等保护权、平等参与市场竞争、平等使用生产要素等方面是否有立法建议?
6.对于推进行政执法工作法治化、规范化、透明化方面是否有意见建议?
7.对于进一步推进简政放权、精简审批事项等方面是否有意见建议?

二、民营企业治理与运营法律风险情况(108项指标)


从两个角度分析与识别民营企业治理与运营方面的法律风险情况:一方面从引发企业法律风险的原因,包括法律环境、违规行为、违约行为、侵权行为、不当行为和怠于行使权利等;另一方面是企业所从事的各类经营/管理活动。系统梳理、扫描公司设立、存续、治理、运营全过程,透过16大维度、108项法律风险指标,全景、重点的剖析企业易发、高发的法律风险。主要包括108项指标:

(一)公司设立法律风险

1.是否存在公司法定代表人资格不符合国家规定的任职资格条件的情形?(《企业法人法定代表人登记管理规定第4条第11条
2.是否存在公司设立时程序不规范的情形?如提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司登记(《公司登记管理条例》第63条、第64条)
3.公司章程是否符合法律规定?(《公司法第11条第25条第81条
4.是否在公司章程或股东协议中约定固定回报条款?(《公司法第166条
5.公司是否设置股东名册、签发出资证明书?(《公司法第31条第32条
6.设立分公司是否已办理登记手续?(《公司法第14条第210条
7.是否存在登记事项变更未办理变更登记的情形?(《公司登记管理条例》第7条)
8.公司合并或分立是否履行通知、公告等程序?(《公司法第173条第175条第204条
9.公司被吊销营业执照或解散是否及时办理清算手续?(《公司法第183条第204条

(二)出资、增资、减资法律风险

10.是否存在股东的出资形式不符合规定的情形?(《公司法第27条
11.是否存在注册资本未按期缴清或资产尚未办理过户手续的情形?(《公司法第28条第83条
12.是否存在用于出资的资产存在抵押、质押等产权负担情形?(最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第7条)
13.是否存在股东未交付货币、实物或未转移财产权等虚假出资情形?(《公司法第28条第199条
14.是否存在股东在公司成立后抽逃出资的情形?(《公司法第35条第200条
15.公司新增注册资本时,是否存在违反公司章程或法律规定的情形?(《公司法第34条第178条
16.公司减少注册资本时,是否存在未履行通知、公告等法定程序的情形?(《公司法第177条第204条
17.是否存在公司增加或者减少注册资本时未办理变更登记的情形?(《公司法第179条

(三)股东主体与权益法律风险

18.股东资格是否存在违反国家禁止性规定的情形?(《公务员法第53条;《中国人民解放军内务条令第105条等)
19.是否存在公司的登记股东与实际股东不一致的情形?(最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第25条)
20.是否存在股东为私募基金公司未办理私募投资基金登记的情形?(《私募投资基金监督管理暂行办法第7条第38条
21.是否存在控股股东损害公司与其他中小股东表决权、分配权、知情权等权益的情形?(《公司法第20条第21条第33条第34条
22.是否存在股东的财产与公司的财产混同的情形?(《公司法第3条第20条

(四)董事、监事、高管人员及“三会”法律风险

23.董事、监事、高管人员是否存在违反公司法第一百四十六条规定的五种任职资格的情形?(《公司法第146条
24.董事、监事、高管人员是否存在竞业禁止情形或违反忠实、勤勉义务的情形?(《公司法第147条
25.是否存在董事、监事、经理变更未办理备案手续的情形?(《公司法第146条
26.是否存在董事会、监事会的设立与公司章程不一致的情形?(《公司法第45条第50条第51条第52条
27.是否存在董事、监事人数不符合法定人数要求的情形?(《公司法第44条第51条
28.是否存在监事会的组成人员中无职工代表的情形?(《公司法第51条
29.是否存在股东会、董事会、监事会的职权、召集、议事规则等不规范的情形?(《公司法第22条第37条第39条第40条第46条第101条等)
30.股份公司是否存在直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款的情形?(《公司法第115条
31.是否存在公司机构设置职责不清晰、缺位或交叉,工作流程不明确的情形?(如未设置法务部门等风险防控部门、内控混乱等)

(五)股权转让、并购重组法律风险

32.股权转让是否存在不符合公司章程或法律规定的情形?(《公司法第71条第138条
33.是否存在转让股权后未修改公司章程以及股东名册的情形?(《公司法第73条第139条
34.股份公司是否存在发起人持有的公司股份,违反自公司成立之日起一年内不得转让的规定?(《公司法第141条
35.股份公司是否存在董事、监事、高管人员每年转让的股份违反比例、年限或公司章程的规定?(《公司法第141条
36.是否存在伪造股权转让法律文件的情形?(《合同法》、《刑法》等规定)
37.并购重组是否存在标的合法性、税务、决策、审批等方面违反法律规定的情形?(《公司法第16条;《合同法》等规定)

(六)业务经营法律风险

38.是否存在公司改变经营范围未办理变更登记的情形?(《公司法第12条
39.是否存在未取得规定的经营资质或经营资质未年检、过期的情形?(建设工程、房地产、医药、采矿等关于资质管理的规定)
40.是否存在公司产品、服务或营销违规或侵害消费者权益的情形?(《消费者权益保护法》、《广告法》等)
41.是否存在公司将部分业务分包、转包、委托给不具备相应资质的其他公司的情形?(《工业产品生产许可证管理条例》等)
42.公司主营业务依赖的客户/供应商是否存在违规经营行为?(《公司法》、《合同法》等)
43.公司业务运营中是否存在商业贿赂、不正当竞争、垄断等行为?(《反不正当竞争法》、《反垄断法》等)

(七)财务与税务法律风险

44.是否存在会计与财务管理不符合国家财会准则,财务管理混乱的情形?(《公司法第163条等;《企业财务通则》、《企业会计准则》等)
45.是否存在存在粉饰业绩或财务数据造假情形?(《会计法》等)
46.是否存在违规开具、取得或使用发票的情形?(《发票管理办法》)
47.是否存在存在使用股东、董事、高管或员工个人账户存储、转账公司资金的情形?(《公司法第171条
48.是否存在违规取得税收优惠或政府补贴的情形?(《税收征收管理法》、《税收减免管理法》等)
49.是否存在公司存在欠缴税款或逃税等行为?(《税收征收管理法第63条等)
50.是否存在关联交易不符合税法规定的独立交易原则情形?(《企业所得税法第41条
51.是否存在未按规定代扣代缴个人所得税等情形?(《个人所得税法》、《税收征收管理法》等)

(八)合同管理法律风险

52.是否存在未对合同相对方的资质、信用等情况进行审查的情形?(《合同法第52条
53.是否存在合同条款不完备或存在无效条款情形?(《合同法第12条第53条
54.是否存在未按公司规定的审批手续或权限签订合同以及公司公章、合同专用章保管不善、使用混乱等情形?(《合同法第48条第49条
55.是否存在合同的履行混乱或存在违约行为等?(《合同法第8条第60条第107条
56.是否存在怠于行使解除权、异议权、撤销权、抗辩权等合同相关权利的情形?(《合同法第55条第66条第67条第73条第74条第94条

(九)重大资产法律风险

57.是否存在公司使用土地的取得程序不合法或未缴清应缴价款、税费等情形?(《土地管理法第54条第55条
58.是否存在土地使用违反出让合同、不动产权证书或存在闲置情况等情形?(《土地管理法第37条第56条
59.是否存在使用农村集体土地未经过批准或未办理登记手续的情形?(《土地管理法第44条第45条第57条第59条第63条
60.是否存在租赁土地的期限超过法定最高年限的情形?(《农村土地承包法第20条;《合同法第214条
61.是否存在建设项目存在未按规定办理报建手续等违法建设的情形?(《建筑法》、《城乡规划法》、《建设工程质量管理条例》等)
62.是否存在未及时办理土地、房屋权属证书的情形?(《土地管理法第11条;《物权法第9条第14条第17条;《城市房地产管理法第61条
63.房屋租赁是否存在无合法产权证明或无权转租等影响合同效力的情形或有其他违约行为?(《合同法》及司法解释等)
64.公司重大资产是否存在登记在第三方名下或产权不清晰的情形?(《公司法第171条;《物权法》等)

(十)投融资与担保法律风险

65.是否存在投融资或担保的决议程序不符合公司章程及法律规定的情形?(《公司法第16条第22条
66.是否存在投融资或担保的比例超过公司章程规定的限额的情形?(《公司法第16条
67.是否存在公司对外投资,违反规定成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的情形?(《公司法第15条
68.是否存在不动产、股权等担保物存在法律瑕疵或未办理登记手续的情形?(《物权法第184条第187条等;《担保法第41条
69.是否存在虚构交易套取资金或非法集资、非法吸收存款的情形?(《票据法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等)
70.是否存在公司违规放贷的情形?(《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等)
71.是否存在融资用途与实际用途不一致或逾期未偿还融资的情形?(《贷款通则第19条第71条;《合同法》等)

(十一)人力资源管理法律风险

72.是否存在公司未与员工签订书面劳动合同的情形?(《劳动合同法第10条第82条第97条
73.是否存在签订的劳动合同缺乏法定必备条款或条款违规等情形?(《劳动合同法第17条第81条
74.是否存在签订的劳动合同试用期超过法定期限的情形?(《劳动合同法第19条第83条
75.是否存在公司未能为员工及时、足额缴纳社会保险费的情形?(《社会保险法第10条第60条第62条
76.是否存在涉及劳动者切身利益的规章制度未经过职代会讨论、公示等程序?(《劳动合同法第4条
77.公司在劳务派遣、劳务外包业务活动中是否存在违规情形?(《劳动合同法第66条第67条第92条等)
78.公司在薪酬福利、培训、职工权益保护、竞业限制、商业秘密保护、解除劳动合同等方面是否存在违规情形?(《劳动合同法第41条第90条等)

(十二)产品质量与安全生产法律风险

79.是否存在产品质量不符合行业标准、国家标准或国际标准的情形?(《产品质量法第6条
80.是否存在生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的产品的情形?(《产品质量法第13条
81.建筑施工、道路运输等单位是否存在未设置安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员的情形?(《安全生产法第21条第94条
82.是否存在安全生产培训不符合法定要求的情形?(《安全生产法第25条第26条第94条
83.建设项目是否存在未进行安全评价、未履行同时设计、同时施工、同时投入使用的“三同时”制度的情形?(《建设项目安全设施“三同时”监督管理办法》)
84.矿山企业、建筑施工企业等单位是否存在未办理安全生产许可证或特种作业人员未取得操作证书的情形?(《安全生产许可证条例第2条第19条;《安全生产法第27条第94条
85.是否存在违反有关职业病防治法规的情形?(《职业病防治法》)

(十三)环境保护法律风险

86.公司的建设项目是否存在未按规定办理环保评价手续的情形?(《环境影响评价法第16条;《环境保护法第61条
87.是否存在建设项目配套的环保设施不符合规定或未投入使用的情况?(《建设项目环境保护管理条例第15条第23条第28条
88.是否存在未申领排污许可证或超标准排放的情况?(《水污染防治法》、《大气污染防治法》等)
89.是否存在严重污染环境的情况?(《环境保护法》等)
90.是否存在危险品处置、转移、放置等违反规定的情形?(《固体废物污染环境防治法》等)

(十四)关联交易与同业竞争法律风险

91.公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员是否存在利用关联关系损害公司利益的情形?(《公司法第21条
92.是否存在关联交易决策程序违规的情形?(《公司法第16条第124条
93.控股股东、实际控制人及其所控制的企业与公司之间是否存在同业竞争关系的情形?(《公司法第21条;《证券法》等)

(十五)知识产权法律风险

94.公司使用的商标、专有技术、著作权是否存在怠于办理商标、专利注册或著作权登记手续的情形?(《商标法第3条第4条第52条;《专利法》;《著作权法》)
95.是否存在未经许可使用他人注册商标、专利、著作权的情形?(《商标法第57条;《专利法第11条第60条;《著作权法第47条
96.是否存在注册商标、专利事项变更或到期未办理相关手续或缴费的情形?(《商标法第41条;《专利法第43条
97.是否存在转让、受让、许可他人使用商标、专利、作品等未办理相关手续的情形?(《商标法第42条第43条;《专利法第12条;《著作权法第24条
98.公司的知识产权是否存在其他相关方的权利限制的情形?(《专利法》、《合同法》等)
99.是否存在侵犯他人商业秘密的情形?(《反不正当竞争法第9条;《合同法第43条

(十六)诉讼、仲裁、行政、刑事法律风险

100.公司是否存在超过诉讼时效的债权?(《民法总则》第188条)
101.公司案件是否存在未留存相关证据或未适当举证,致使处于不利地位的情形?(《民事诉讼法》及司法解释等)
102.是否存在怠于申请强制执行,致使公司权益受损的情形?(《民事诉讼法》及司法解释等)
103.是否存在违反工商、税务、环保、劳动保护等规定受到行政处罚的情形?(工商、税务、环保、劳动保护等行政法规)
104.是否存在对生效的行政机关的处罚决定不及时履行或拒不履行,导致高额滞纳金或罚款的情形?(《行政处罚法第51条
105.是否存在未正确识别不合法的行政行为或不注重收集和固定证据,致使公司合法权益受损的情形?(《行政复议法》、《行政诉讼法》等)
106.是否存在未在法定期间内申请行政复议或者提起诉讼,丧失救济途径的情形?(《行政复议法第9条;《行政诉讼法第45条第46条
107.是否存在存在因环境保护、知识产权、产品质量、违法经营、侵犯人身权等原因而产生的重大侵权责任的情形?(《侵权责任法》)
108.是否存在涉嫌非法吸收公众存款、虚开发票等单位犯罪的情形?(《刑法》及司法解释等)


注:以上内容由周雪丽律师提供,若您案情紧急,法律快车建议您致电周雪丽律师咨询。
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