概要：自2013年以来，言必谈互联网金融已经成为一种趋势。但相对于这种迅猛发展的趋势，国内的互联网金融也开始展露出一系列的风险问题。作者通过长期观察及研究后，从互联网金融的法律风险和立法建议角度，尝试阐释一下相关看法，以供各位读者思考。

有人说互联网金融仅是金融的互联网化，其与传统金融并无不同；也有人说互联网金融是一种全新的金融模式，是对现有金融体系的革命。自2013年以来，这种源自美国的金融模式在中国大陆上燃起了一把投资的烈火，言必谈互联网金融已经成为一种趋势。但相对于这种迅猛发展的趋势，国内的互联网金融也开始展露出一系列的风险问题。那互联网金融行业是否真的存在法律风险和问题，还是通过目前的法律法规已能实现监管完备？作者通过长期观察及研究后，现从互联网金融的法律风险和立法建议角度，尝试阐释一下相关看法，以供各位读者思考。

一、什么是互联网金融

从“互联网金融”的定义上讲，它是指借助于互联网技术、移动通信技术等现代信息网络工具，在传统金融业务的基础上，进行资金融通、支付和信息中介等业务的创新型金融模式。严格来说，真正的互联网金融并不是互联网与传统金融的简单结合，而是一种创新性金融模式。

广义上讲，互联网金融包括金融电子商务、第三方支付、在线金融产品销售、信用评价审核等类别；狭义上看，互联网金融则主要指通过互联网等现代信息网络工具，用以实现资金融通目的金融模式，包括网上银行、电话银行等。

二、互联网金融行业现状简述

当前中国的互联网金融格局，主要由传统金融机构和非金融机构组成。传统金融机构主要通过将传统金融业务的互联网化、电商化等方式，来实现其互联网金融业务，在模式创新上则乏善可陈；而非金融机构则选择利用互联网技术开展第三方支付业务、搭建P2P借贷平台、甚至众筹平台等新型模式，从而突破传统金融业务的垄断限制，实现对资金需求方的资金支持。

目前，互联网金融发展的成就是十分瞩目的。从所谓“互联网金融元年”的2013年开始，距今仅仅一年多时间，互联网金融便已取得了不菲的规模和成就。截至2014年7月，国内获得第三方支付牌照的企业已经达到269家，近7个月间的总体交易规模便接近了14万亿。截至今年6月，我国P2P网贷平台总数更是达到1263家，近半年来的成交金额也接近1000亿元人民币，而这个数字基本是2013年P2P平台全年的成交额。特别是8月27日发生在互联网金融领域的大事，世界著名P2P企业Lendingclub向美国证券交易委员会提交了IPO申请拟募集5亿美元资金，由此更是为蓬勃发展的互联网金融添了一把火，也带动了国内投资者的新一轮热情。

以此趋势看，未来市场上很可能形成一个既不同于商业银行的资金融通、也不同于资本市场直接融资的第三种金融运行机制，对此便是我们所称的“互联网金融模式”。

三、互联网金融主要运作形式介绍

关于互联网金融的存在形式，目前各方的观点也多有不同，但从实现资金融通性目的角度讲，笔者认为可以将互联网金融的存在形式归纳为以下五种：

（一）传统金融业务与互联网渠道结合的形式。这部分主要是指传统金融机构利用互联网等新兴的媒介开展传统金融业务的模式，其中包括网上银行、电子银行等业务，其主要特征是将传统的线下业务搬到线上来，但服务内容和服务方式并没有大的变化，所以仅属于传统金融业务在互联网上的衍伸，并不具有明显的创新性。

（二）第三方支付形式。该形式是指具备一定实力和信誉保障的非金融机构，通过和各大银行进行合作，由其作为收、付款人的支付中介平台，从而开展网络支付、预付卡等中国人民银行确定的相关支付业务，这一形式的典型代表便是“支付宝”。

从发展情况看，第三方支付可以说是很多互联网金融产品的基础，包括“余额宝”等货币基金产品其实都是基于第三方支付平台进行的。

（三）阿里金融形式。该形式下的互联网金融企业利用其所掌控的电商等平台聚集的客户资源，并且利用互联网对大数据收集和分析的功能，实现金融业务所需要的资金与信用支持。可以说互联网在阿里金融形式下摆脱了简单的渠道性作用，更多发挥了对数据的汇总、整理、分析的功能，从某种程度上讲，这种形式是更加正统的互联网金融形式。其典型代表便是该形式的创立者“阿里小额贷”。

（四）P2P平台形式。即点对点信贷平台形式，其中P是英文peer的意思，主要是指个人通过第三方平台在收取一定费用的前提下，向其他个人提供小额资金的金融模式。严格来说，P2P并不是互联网金融的产物，我国的小规模民间借贷其实一直存在，而这种民间私下的借贷就是典型的线下P2P。但随着互联网技术的快速发展，P2P借贷模式逐渐由早期的线下行为，转变为线下线上并行，进而发展成现在的P2P网络借贷平台，其不但打破了地域性限制，也在一定程度上突破了时间和资金规模的限制。国内典型的P2P平台如“陆金所”等。

（五）众筹模式。是指个人或小企业通过互联网平台向大众筹集资金并给与一定回报的项目融资方式。根据众筹的筹集目的和回报方式，可以分为商品众筹和股权众筹两大类，但由于受我国法律限制，股权众筹尚无法开展。

众筹融资作为一种新兴金融形式，在美国的发展目前也处于一定不可预测状态，在我国更是被投资者长期观望，尚没有进入互联网金融模式的主流。而其面临的问题也很复杂，除了要将自身运营模式与团购、预售等区分开外，还要处理消费者权益如何保护问题、产品质量如何控制等问题。目前在国内运作比较早的众筹类网站如“众筹网”、“点名时间”等。

四、互联网金融面临的主要法律风险

由于互联网金融相对于传统金融业务而言，十分依附于互联网等现代信息传播工具，便使得其除了要面对传统金融领域的法律风险和问题外，也要面对新交易模式下的独特风险。特别是在高速发展的互联网时代，导致互联网金融在法律监管上仍存在一定的真空。从目前来看，互联网金融面对的法律风险以及相关的法律规定，主要体现下列几个方面：

（一）互联网金融机构可能面临的经营类法律风险

1.平台管理中的风险：主要包括平台系统安全风险（包括遭受病毒、黑客攻击等）；知识产权类法律问题（如商标、域名、专利、著作权等申请不获批准，或被侵权，或侵犯他人权利等）等。例如《中华人民共和国商标法》第五十七条就列举了七种侵犯注册商标专用权的行为，包括非经许可使用、销售、伪造、协助侵权等多种情况；《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条列举了五种假冒专利的侵权行为，等等。这些法律规定虽然并非针对互联网金融而单独设立，但仍具有法律上的普适性。

2.资金流动性风险：主要包括交易期限和交易金额无法合理拼配；资金沉淀形成非法“资金池”等问题。关于“资金池”问题，长期以来也是很多平台努力回避的话题，至于部分平台是否存在资金池、其资金池是否合法，更是讳莫如深。对此，央行在2013年11月25日对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的说明，其指出一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，从而产生资金池。此类模式下，平台因涉嫌非法吸收公众存款，其行为已违反法规规定。

3.违规担保的风险：主要包括担保机构不具有担保资格；担保机构直接开设P2P平台；担保机构作为关联方，为P2P平台业务提供担保等问题。根据银监会等七部委联合发布的《融资性担保公司暂行管理办法》的相关规定，其要求融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍，且禁止企业擅自经营融资性担保业务。此外，浙江省经济和信息化委员会在《关于加强融资性担保公司参与P2P网贷平台相关业务监管的通知》中也明令要求，严禁融资性担保机构控股或参股P2P网贷平台、或以任何名义从事P2P网络贷款业务。 严禁融资性担保机构为股东或其他关联方的P2P网贷平台贷款业务进行担保。 特别是浙江省的这通知，其内容已经走在了全国的前面，笔者认为这对于互联网金融同样发达的北上广深等地区，也具有很高的借鉴价值。

4.政策性风险：由于目前的互联网金融的部分交易行为存在监管缺位的情况，所以国家对于这类行为很可能会通过政策性文件给予强制性管理，这就导致交易过程和结果存在一定的不确定性，这个风险也是很多投资者对互联网金融企业保持观望态度的重要原因。

（二）互联网金融机构可能面临的刑事类法律问题

相对于日常经营类风险，对于很多互联网金融企业而言，其可能会涉及的刑事问题才是悬在头上的利剑。面对着国内涌动的热钱，在监管缺位的情况下导致大量良莠不齐的企业或个人进入到互联网金融领域淘金，这其中除了个别打着互联网金融招牌恶意进行欺诈的企业外，也有部分企业出于对法律规定的认识不够，往往会在金钱的诱惑下触犯刑事问题，其面临的主要问题包括：恶意协助不法份子使其非法资金合法化，从而触及洗钱罪的问题；对平台资金来源或交易方式管理不利，从而可能触及信用卡诈骗罪的问题；非法吸收公众存款，且达到一定数额或规模或造成一定程度损失的情况下，从而触及非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的问题；以及，未经监管机关批准擅自发行股票、公司、企业债券，数额巨大、情节严重的犯罪问题，等等。

关于上述洗钱、诈骗、非法吸收存款等刑事问题，在《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十一条、第一百九十二条等条款中均作了明确规定，此外《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对这些刑事犯罪的认定标准作了细化性解释。

但从这些刑事法律规定上，可以看出我国的互联网金融平台在法律监管上面临极为尴尬且缺少安全感的局面。由于刑法的目的在于打击违反社会最低限的不法行为，并不是所有的不法行为具应由刑法来规制，但由于目前互联网金融缺少相关部门的监管，已有的法律法规不足以制止部分平台的违法违规行为，这就导致部分平台在实际操作中一旦违法违规，很可能因为缺少足够的监管及惩处手段，而一路滑落到违反我国刑法的地步。从这点上来说，其实这种局面无论对于我国互联网金融的健康发展，还是保护交易方的合法利益，都是极为不利的，甚至如果上级监管仍长期缺位，将可能由此消耗大量的司法资源来处理此类问题。

（三）资金交易当事人可能面临的风险问题

除了平台方面会遇到的法律风险之外，作为交易方或投资方，之所以对各类互联网金融产品或融资平台持长期观望态度，其中一部分原因便是交易方或投资方也存在很大的交易或投资风险，其主要包括：资金借出人因借款人无力偿还借款而引发的风险；投资人或交易方因资金被平台挪用而引发的风险；交易方因隐私被平台泄露导致的风险；交易平台倒闭或跑路的风险；在网络支付过程中资金被盗用的风险；交易平台或借款方隐瞒金融产品风险信息而引发的问题；目前诉讼中对电子合同、电子签名的证据效力认证问题，等等。 

所以，除了因为平台自身问题而导致的交易方法律风险之外，目前我国法律对于互联网模式下交易方的权益保护也有待进一步完善。例如上面所提的电子合同的证据效力问题便是其一，虽然我国《合同法》第十一条也规定，合同的书面形式包括电子数据交换和电子邮件等有形地表现所载内容的形式，但在实践中如何对电子文件进行保存、保全、鉴定，进而符合司法实践中要求的证据形式，这是摆在很多法律界人士面前的现实性问题。而这些问题，并不是简单的通过立法手段就可以处理的，很多时候还需要配套的技术性支持和司法实践领域的认可。

五、关于互联网金融的立法思考

从前面笔者的分析可以看出，目前我国互联网金融领域的监管法律处于这样的缺位状态是有很多风险和问题的。也许有的平台会觉得这是一个开放式竞争的机会，但笔者认为这种真空状态对于那些想在互联网金融领域认真做大、做强的企业而言，恰恰十分危险。此种情况如果长期下去，很多平台将会面临一个局面，就是在缺少监管的情况下肆意开展业务，但一旦操作不合法或违规，往往就会面临我国刑法的直接制裁！这种法律上缺少缓冲的局面，无论对于互联网金融行业的健康发展，还是对于保护投资者和交易者的利益而言，都是极为不妥的。所以，笔者也尝试提出一些立法性建议，供各位读者思考：

（一）建议加强行业监管立法。

随着互联网金融发展速度越来越快，其中聚集的风险也进一步增大，平台跑路的消息常常不绝于耳，这无论对于交易方还是投资方，甚至平台本身都极为不利。今年初，国务院办公厅在《关于加强影子银行监管有关问题的通知》中虽然把新型网络金融公司列为影子银行的一类，明确要求由央行牵头，统一各部门协调监管，但关于如何监管，目前并没有出台具体细则。

对此，笔者建议可以从以下几个方面考虑设立监管措施：一是对平台实施备案制，并设立相应的信息披露标准；二是采取平台资金由第三方托管的方式，在整个交易过程中实现清算与结算分离，使平台回归为融资渠道，不直接接触客户资金；三是实行黑名单制，对于违法违规的平台定期通报，严重的要取消其资质。

（二）建议加强对交易方和投资方的权益保护

由于我国互联网金融发展的时间尚短，而发展的速度又十分迅猛，这就导致法律对参与交易的各方在权益保护上与实践中存在一定脱节。现有的《合同法》、《消费者权益保护法》、《电子签名法》等法律法规在实践操作中，或者遇到法律上的空白，或者遇到技术上的阻碍，从而导致交易方的权益难以以较低的成本给予保护，这种局面也是导致部分不法平台敢于违法违规操作的重要原因。对此，我们可以借鉴一些国家和地区在这方面的立法，如美国在创业企业融资法案（JOBS法案）中，即要求平台履行对投资者的信息公开义务，同时对投资者的自身资产情况也做了一定要求等等。这种通过强化平台的透明义务，同时设定交易方门槛的方式，对于稳定互联网金融交易结构，促进平台健康良性发展是十分有利的。

具体而言，笔者建议通过适当的立法，督促平台实现以下几方面的义务，从而保护交易方和投资者的利益：一是做到充分的风险提示义务，使交易各方对所进行的交易行为、交易性质、收益回报等均具有足够的认识；二是完善信息披露义务，努力实现平台及交易信息的相对公开透明，同时要做到信息披露的真实、准确、完整和及时，使交易各方享受到同等的知情权，避免出现平台和交易方串通损害另一方利益的情况；三是注意保护交易方的隐私和商业秘密，由于互联网技术发展十分迅速，导致一些平台自身的技术防范手段落后于不法分子，这就给不法分子盗取交易方交易信息、个人资料甚至财产提供了可乘之机。同时，平台方也要加强对自身人员的监管，杜绝平台自身人员利用职务之便，恶意获取交易方信息并进行违法违规操作的行为；四是对于电子合同要做好存档和对接，除了要将重点条款明示给交易方之外，还要及时将各方达成的交易合同以合适的方式提交给交易方，以便保护各方的合法权益。

虽然互联网金融有上述种种法律风险和问题，但其作为金融领域的新生事物，其潜力仍是十分巨大，发展空间也是十分广阔的，这从近几年的发展趋势上就能看出。但是，笔者也建议那些有志于在互联网金融中淘金的参与者，不论是平台方面还是交易方，甚至是投资方，一定要强化风险防控意识，特别是在监管措施尚未到位的情况下，更要通过行业甚至企业的自律来度过这段真空期，避免在利益的驱动下从事违法违规的行为，从而导致直接触及国家法律的底线，给企业自身、交易方甚至整个行业的发展都带来不可弥补的损失。