最近多地政府公开发函，声明过去出具的融资担保函作废，或者宣告将其撤回，引起了广泛关注。如何看待这个问题，试析如下：

一、政府承诺函不一定都会产生担保责任

不是所有的承诺都产生法律责任。《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”
 

按照该规定，承诺函如果包含有“债务人不履行债务时，政府愿意代替债务人履行债务”或者表明愿意承担“担保责任”、“连带责任”、“（补充）赔偿责任”时，才构成《担保法》上的担保。因此，担保承诺函的关键内容是，代为履行或者承担责任。
 

而且，《担保法》第二条还规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”即《担保法》上的担保，只在借贷等经济活动中适用。如果不是经济活动，也没有担保法的适用余地。
 

在最高法院（2014）民四终字第37号案中，某省人民政府承诺：
 

• 我省人民政府同意贵行向借款人提供及／或继续提供上述的融资安排；
 

• 我省人民政府将尽力维持借款人的存在及如常营运；
 

• 我省人民政府将竭尽所能，确使借款人履行其在贵行所使用的银行便利／贷款的责任及义务；
 

• 如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失。
 

最高法院认为：“该承诺函不符合《担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证”。
 

最高法院公报案例（2004）民四终字第5号民事判决，裁判观点与上述37号案相同。
 

当不构成担保法上的担保时，承诺人不需要承担法律责任。不构成担保和无效的担保，存在根本区别。后者是担保，但无效；前者根本就不是担保，所以谈不上有效与无效的问题。至于说，不是担保法上的担保，是否仍然是合同法上的承诺，值得研究。
 

目前司法实践中有多种不构成担保的承诺，例如：
 

• 通常称为“人事担保”的那种担保，典型的情形是在人事招聘中一些用人单位要求受聘人提交的由第三人出具的担保其遵守用人单位纪律的承诺函等等；

• 通常称为“安慰函”一类的许诺，其表现形式是文件的名称以及内容中均没有使用“担保”或“保证”一类的词语；承诺的内容通常为：敦促债务人还款、协调债务人积极履行义务、协助解决债务问题、努力不让债务人遭受损失、将融资本息纳入年度财政预算予以安排等。

二、政府承诺函即便构成担保责任也仅需承担部分赔偿责任

如果政府承诺函代为履行或者愿意承担担保责任、赔偿责任的意思表示明确，则构成担保责任。
 

《担保法》第八条规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”《担保法司法解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”
 

因此，国家机关提供担保，担保合同无效，已经没有疑义。国家机关包括国家元首、权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，还包括受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织，诸如街道办事处、防疫站等，提供的担保也都是无效的。
 

实务中，有观点认为，担保无效的，国家机关应根据《担保法司法解释》第七条的规定承担赔偿责任，即这属于“主合同有效而担保合同无效”的情形，由于债权人、担保人有过错，故“担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”据此认为，国家机关应该承担一半的赔偿责任。
 

该认识并不全面。事实上，根据《担保法》第五条的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在国家机关担保的情形中，债务人、担保人、债权人即属于均有过错。
 

特别是在国家机关担保屡禁不止的情况下，监管部门认为一个巴掌拍不响，开始各打五十大板了。在国务院要求政府机关不得提供担保的同时（国发〔2014〕43号），银监会同时要求金融机构不得接受政府机关出具的担保（银监发〔2017〕6号）。出具担保承诺函的政府机关固然有过错，但接受政府担保承诺函的债权人以及要求政府出具担保承诺函的债务人也同样有过错。
 

既然三方过错，在确定责任时就应该参照《担保法司法解释》第八条的规定，担保人承担的民事责任，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。需要注意的是，该处的三分之一是不应超过的上限，低于三分之一也不违反司法解释的规定，关键是看各方过错的大小，这个属于裁量权的范围，我们都懂的。

三、地方人大常委会的决议并不能挽救担保函的效力

一些政府机关的担保承诺函还载明，其提供担保系根据人大常委会的决议作出的。《组织法》第五十四、五十五条条规定，地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关；地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。根据这些规定，似乎只要地方人大或其常委会授权，政府机关就有权提供担保。这种看法是不对的。
 

《组织法》第五十五条还同时规定，全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。地方各级人民政府必须依法行使行政职权。《预算法》第三十五条则规定：除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。
 

因此，地方人大及其常委会无权授权政府机关实施违法行为。事实上，今年6月23日，在十二届全国人大常委会第二十八次会议上，全国人大财经委副主任委员刘昆作全国人大财经委关于2016年中央决算草案审查结果的报告，明令地方各级人大及其常委会不得违法为政府举债融资作出承诺或者担保等决议。

四、贸然撤函可能适得其反

有些函不一定有法律责任，有些函虽然有法律责任但责任份额比预想的要小，因此，各级政府机关似可不必惊慌失措，纷纷撤函。

《合同法》第二十七条规定，“承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”。所以，承诺函一旦交给了债权人，希望通过收回承诺函的书面载体，已无法实现撤回承诺的法律效果。
 

当然，在承诺函已经生效的情况下，政府机关向债权人发送的撤销函，在一定程度上可以理解为系商请解除承诺函的要约，如果债权人收到撤销函后，按照撤销函的要求在规定期限内将承诺函原件按原渠道退回政府机关，可以进一步理解为债权人接受了政府机关关于解除承诺函的要约，由此认定双方合意解除了政府机关的担保责任也未尝不可。
 

这里从发出撤销函转换到了合同的合意解除，只是解释上述现象的法律效果的一种逻辑工具。并不意味着，发出撤销函本身构成了合同解除的通知。当然，不排除有的撤销函本身包含了政府机关通知解除合同的意思表示，对此，根据最高法院研究室对《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复的规定，债权人也无需在三个月内起诉请求确认撤销函不发生合同解除的效力。
 

因此，对政府机关发出的撤销函，如果债权人不予理睬，既不会发生撤销承诺函的法律效力，也不会发生合同解除的法律效力。相反，该撤函行为却是担保人以自己的行为表明不履行担保责任的直接证据，债权人可以根据合同的约定将上述行为作为提前抽贷的理由，加速要求政府机关承担法律责任。其结果是撤函不成，却适得其反，对问题的解决毫无裨益。