一  公司侵权行为能力的理论渊源 

所谓侵权行为能力，是指承担因侵权行为所致的损害赔偿责任的能力，因此，也称为侵权责任能力。公司侵权行为能力属于公司行为能力的范畴，公司作为典型意义上的法人组织，要解决公司造成他人损害的民事责任承担问题，首先可以从法人的本质入手进行分析。

法人的本质问题，在历史上曾出现过激烈争论，有拟制说、否定说和实在说三种不同观点。

具体而言:

（1）法人拟制说。该说认为，构成法人之本体者为现实未存有的架空的东西，但为社会交易的需要，拟制其存在。进而推之，其一，法人仅仅是一种观念的整理；其二，法人的实体基础不同于生物意义上人的天然的实体基础，故无意思属性与人格属性；其三，法人参与法律活动，须根据组织法任命一个或者数个自然人来代表。
（2）法人否认说。该说将法人还原于多数个人之集合或财产之集合，认为除此之外别无他物。
（3）法人实在说。该说认为，法人是现实的社会存在，其本身就存有适于且必须赋予法律人格的社会实体。法人本身是“社会的生活单位”，具备法律上的实体基础，具有意思属性，而其意思借助于法人机关加以实现。

法人实在说，又可以进一步分为法人有机体说和法人组织体说，均强调法人的社会实在性。其中，有机体说主张，法人是一种有团体意思的社会的有机体，与自然人系有个人意思的有机体相同。组织体说主张，法人并不是社会有机体，而是适于为权利义务主体之法律上的组织体。依照这种观点，在社会现实中实际存在的、具备一定组织机构的、具有一定利益并为实现其利益的组织体，依法律的价值判断而被赋予人格，此种组织体即为法人。20世纪以来，法人组织体说逐渐成为通说。

二  公司侵权行为（责任）能力的法律依据

我国《民法通则》第36条第1款规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”民法总则延续了民法通则的规定，秉持了我国立法的一贯立场，仍然采纳了法人实在说中的组织体说。《民法总则》第57条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”

立法者在《民法总则（草案）》（一审稿）的说明中指出，“由于法人是法律拟制的‘人’，不同的国家的民事法律对法人的分类也不同”。据此，对于法人本质这一问题，起草者似有意采“法人拟制说”。然而，无论是草案一审稿还是正式通过的《民法总则》，有关法人定义的规定皆赋予了法人以民事行为能力与责任能力，与“法人实在说”暗合。而立法者所言“法人是法律拟制的人”，应理解为其表达可能有以下含义:立法者乃是从生活事实的角度阐述法人的构造，其意指法律将法人比附于人，乃人为创造的产物。在《民法总则》立法者的表达体系中，“法人是法律拟制的人”意在表达法律对法人的建构作用，并无为法人拟制说或法人实在说择优背书的含义。

《民法总则》不仅在第57、59条明确表示法人具有权利能力、行为能力和意思能力，同时还在第61、62条承认法人意思借由法人机关加以实现。其第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第62条规定：“ 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”

当然，关于法人行为能力的法律渊源，还可以往前追溯，《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。”

三  公司侵权行为能力的理论渊源

如前所述，我国持法人实在说，认可法人具有侵权行为能力，承认公司具有侵权行为能力，即意味着公司须对自己的侵权行为承担民事责任。但是，公司侵权行为的实施应如何界定、判别，公司侵权行为的构成要件有哪些，需要我们从实务角度作出回答。

（一）公司侵权责任构成的一般要件

一般认为，侵权行为的构成需要同时满足四个要件，即违法行为的存在，损害事实的存在，违法行为与违法事实之间存在因果关系，行为人存在过错。公司的侵权行为，也须具备一般侵权行为的以上构成要件，如果是特殊侵权行为，则不以过错为要件。

（二）公司侵权责任构成的特殊要件

1、必须是公司行为。公司作为一种社会组织体，对外进行民事活动时，其行为须由自然人代为实施，实际上体现为公司代表人或者代理人的行为，而代表人或者代理人的行为是否代表公司则取决于法律是否有规定或者公司是否有授权。如果法律有规定或者公司有授权，其行为则属于公司行为；否则，即使是公司代表人，如董事或者经理实施的行为，也不属于公司行为，只能是个人行为。

（1）当行为实施人为公司代表人时，公司代表人以公司名义与第三人进行的行为，在法律上就是公司本身的行为，法律效果当然归属于公司，即适用“代表”而非“代理”规则。

我国采取一元制法定代表人，《公司法》第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。即，允许公司章程在董事长、执行董事与经理之间决定法定代表人人选。此外，《公司法》还规定了特定情况下的公司代表人。《公司法》第53条规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，由监事或监事会代表公司提起诉讼。《公司法》第184条规定，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。可见，在特定情况下，监事（会）、清算组得对外代表公司。还有，发起人作为设立中公司的机关，得代表设立中公司从事公司设立行为。

如果公司章程规定董事长、执行董事或总经理担任公司代表人，某个自然人经过合法程序一经取得董事长、执行董事或者总经理职位，即取得代表人身份。至于是否经过工商登记，在所不论，因为工商登记属于代表人身份的公示行为，并非生效要件。在特殊情况下，某自然人非经合法程序取得董事长、执行董事或者总经理职位，但已经工商登记公示；或者已经工商登记为公司代表人，其后依法失去董事长、执行董事或者总经理职位而未经工商变更登记。在上述特殊情形下，该自然人都应被认定为不具有公司代表人的身份，但基于工商登记的公信效力，不知情的第三人可以合理信赖其为公司代表人，故可以主张其为公司表见代表人。

（2）公司行为实施人亦可为公司其他工作人员。《侵权责任法》第34条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《民法通则》第43条也有关于公司其他人员的规定。尽管有学者认为《民法通则》第43条规定是将民法上的使用人责任也归入了公司侵权行为，失之过宽，从理论上需要进一步的解释，但在《公司法》没有特别规定的情况下，实务操作中仍然应当依照《民法通则》该条的规定执行。对于公司其他工作人员的界定，可以参考以下观点：第一，从公司法定代表人委托授权工作人员角度进行界定。公司法定代表人依一定程序授权的，享有法定代理人权限并在该公司工作的人员。第二，从与公司建立劳动合同关系来界定。只有与公司建立劳动合同关系而不是仅存劳务合同关系的人员才是公司的工作人员。第三，从表见代理关系上界定。虽然与公司没有劳动合同关系，但以公司名义实施侵权行为，且第三人有理由相信他是公司的工作人员，其也是经公司授权的人员。

既然代表人或代理人是由自然人担任的，该自然人除了具有公司的代表人或代理人身份外，其当然可以自己的名义为自己从事民事活动。在以自己的名义为自己从事民事活动时，法律后果自然应当由其自己承受，而不应当由无关的公司承受。《民法总则》第61条第2款规定“法律后果由法人承受”的前提，是“法定代表人以法人名义从事的民事活动”。即，代表人或代理人须以公司的名义实施行为。所谓“以公司的名义”，包括明示的以公司的名义和公司意思表示的外在推定形式。以下情形，可以推定为公司的意思表示，除非有相反的证据推翻该推定：A.公司代表人签章。以公司代表人名义签章构成公司意思表示的外在推定形式，除非有证据证明代表人签章行为越权，且相对人知道或应当知道（《合同法》第50条）。B.公司印章。《合同法》第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，足以表明立法承认印章是公司的意思表示的外在推定形式，我国的商事交易习惯也广泛认可这一情形。

2、必须是在执行职务过程中。公司代表人或者代理人的行为一旦被确认为公司行为，就意味着要由公司来承担行为的后果，这就要求代表人或者代理人的行为是发生在执行职务的过程中，公司没有理由为个人非职务行为承担责任，因个人行为产生的后果只能由个人自己承担。对于代表人或代理人行为是否属于执行职务的判别，须综合考虑以下几个标准:
（1）行为是否以公司的名义实施。
（2）行为是否与公司职务有密切的联系。
（3）行为是否在外观上足以被认为是执行职务的行为。

实践中，代表人可能超越代表权进行活动，在这种情况下，其代表权为一般是无效的，除非构成表见代表。《合同法》第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。总体来看，公司代表人的代表权通常受到三个方面的限制:

（1）法律、行政法规的直接限制。如《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由股东（大）会、董事会决议。这一规定即表明董事长、执行董事或者总经理未经股东会、董事会决议授权，无权签订对外担保合同。在这种情形下，公司代表人越权行为违背法律、行政法规的限制，任何相对人都被推定为知道或者应当知道代表人的行为越权，因此，该行为绝对无效，不成立表见代表。
（2）公司章程的限制。公司章程限制代表权条款虽然可以随章程的登记公示而公示，但与法律、行政法规的直接限制不同的是，为了保护交易安全，这通常并不足以构成“相对人知道或者应当知道”的证据。
（3）董事会、股东会决议的限制。股东会、董事会限制代表人权力的决议一般不对外公示，所以，通常情形下相对人不知道或者不应当知道该决议的限制内容，除非公司举证某特定相对人经过某特定渠道知道或者应当知道该决议的限制。

四  公司侵权的追责问题 

关于公司对其代表人或代理人的职务行为承担民事责任后，能否向代表人或代理人行使追偿权问题，我国现有相关立法持肯定立场。《民法总则》第62条条第2款规定“法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《保险法》第83条规定：“保险公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

一些国家、地区的公司法规定，公司负责人、代表董事等的职务行为致人损害的，与公司一道对受害人直接承担赔偿责任，以加强其执行职务的谨慎意识，防范公司侵权行为的发生；并且，受害人也可以获得更多的赔偿机会。我国《证券法》第69条的规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。据此，管理层、其他直接责任人员与上市公司一道，对虚假陈述损害赔偿承担连带责任。