当事人是否有不促成合同生效的自由

如果批准属于合同生效要件，那么合同生效与否是否属于合同缔约自由中的应有之意？由于当事人有缔约自由，既可以选择签订合同，也可以选择不签订合同，那么选择不让合同生效、不接受合同的约束，是否属于缔约自由的范围？如果属于缔约自由的应有之意，法院有何理由违背当事人意愿、判决其促成合同生效呢？这里，要看到两个问题，一是已经签订了合同但不办理审批手续与根本未签订合同是两种不同的缔约状态，如果是后者，当然有选择不缔约的自由，但前者，当事人事实上已经缔约了；二是如果借用了合同中预约的概念，即便将审批生效合同中的主要条款的达成视为一个预约，如不履行，预约本身可被强制执行以促成合同生效。上述观念可作为《合同法》解释二第八条与《外商投资企业法》第六条规定的理论支撑。

如果当事人约定合同须经签字盖章后方可生效，如果一方不签字盖章，相对方是否可以向法院诉请判令其签字盖章？，对此，如果认为当事人约定的签字盖章条款属于《合同法》第44条规定的合同生效条件，就无法回答这个问题。我们认为，签字盖章尚处于意思表示阶段，而办理审批手续等促成合同生效则属于已经完成了意思表示的阶段。或者说，前者是合同成立的问题，后者是合同生效的问题，当然，这两个问题在时间和逻辑上并不一定存在先后顺序。

促成合同生效是合同项下的义务之一，按照《合同法》解释二第八条的规定，如不促成合同生效则需承担缔约过失责任。如果合同约定了促成合同生效的义务而不予履行，当事人可以采取下列救济措施：第一，请求法院强制当事人促成合同生效；第二，作为相对方，通过缔约过失责任要求当事人承担赔偿责任。其中缔约赔偿的范围限于信赖利益，即因磋商合同并相信合同能够履行所实际发生的损失。可能发生赔偿的范围包括合同磋商过程中产生的费用，以及相信合同能够履行而进行必要准备行为所支出的费用。这一点在《外商投资企业法》第五条得到印证，造成实际损失的应当予以赔偿。

不履行促成合同生效义务的赔偿责任

需要注意的是，在司法解释中，缔约过失赔偿范围已不仅局限于信赖利益损失，例如外商投资企业纠纷司法解释第六条第二款之规定，赔偿范围包括股权价差损失、股权收益以及其他合理损失。这三个概念所传递的赔偿范围包括对可得利益损失的保护，保护了未生效合同中当事人的合理预期，如同合同完全生效一样，即当事人取得股权后，还可以取得价差、收益和其他合理损失的赔偿。缔约过失赔偿范围不仅涵盖信赖利益损失，还延伸到可得利益损失，这是我们需要注意的一个动向。

如前所述，如果不办理审批生效的手续，当事人既可以诉请法院强制判决对方履行促成生效的义务，也可以要求相关当事人给予赔偿，赔偿范围不限于信赖利益。那么不能获得审批的合同有何法律后果？上面提到的赔偿与办理批准登记手续，都是以合同能够获得有关机关批准为前提。如果前提不存在，当事人为何需要承担责任呢？

无生效之可能的合同可予解除

合同无法获得审批存在两种可能，一是办理批准手续后相关机关不予批准；二是法律的具体实施规则明确规定该类合同无法获得审批。此时我们如何看待该合同的效力状态？如果已经确定合同无法获得审批，是否要将该合同作为未生效状态来对待？上面提到，对待未生效合同的预期是尚存促成其生效的可能性，如果不存在生效可能性，合同处于无效状态吗？这显然不符合无效的理念，但作为未生效状态也不合适。此时，我们需引入解除的概念，即未生效合同也可适用合同解除的理念。根据解除的概念，合同只有生效时才能予以解除，那么此时为何要适用解除呢？因为未生效合同对当事人同样产生拘束力，包括：第一，赋予当事人促成合同生效的义务；第二，诚信地等待合同生效作好履行合同的准备。例如，法律规定转让股权须经证监会审批，在此之前，转让方需要诚信地等到能否批准确定后，方可考虑是否将股权转让给其他人，此即对当事人的约束，既有法律义务上的约束，也是道德层面的义务。这样的义务不能悬而未决，因此需要适用合同解除的概念。前面讲到的外商投资企业司法解释第5、第6、第8条均有对未生效合同亦可解除的规定。

 签字盖章之约定不可强制履行

如何理解当事人约定的需要“签字且盖章”的条款的约束力？如前所述，由于这是合同成立的问题，法律并没有赋予当事人自行约定合同成立条件的权利，所以，合同是否成立应适应法定条件，在此当事人的自行约定不能优先于法律的规定。也就是说，是否签字且盖章，不是判断合同是否成立的全部要件，而其实质要件是当事人意思表示是否一致。如果当事人不签字盖章，则不满足合同成立的要件，因此不赋予合同相对方以强制签字盖章的权力。

试举一例来说明：例如双方当事人已达成合同条款并形成合同书，合同书已经一方当事人签字盖章，当送交另一方时，另一方当事人对合同进行了更改，将对方当事人承担义务的期限延长了半年。如一份最高额抵押合同的起始期为2008年6月，合同抵押人在抵押合同上签字盖章后，交由债权人，债权人将对方承担抵押责任的始期自行更改为2008年1月，而后签字盖章，此时如何看待该合同效力？是将合同视为生效，只是当事人单方更改的内容对对方没有约束力？还是一方当事人未经对方认可更改合同条款，视为发出新要约，该要约未经相对方承诺认可，因而合同未发生效力？我们对合同效力可能会有不同认识。

如果一方将合同条款更改为2008年1月，且双方均认可，则合同成立生效。问题在于，对一方更改合同条款的行为，对方并不认可，合同效力如何看待？从司法实践来看，很难得出合同应对当事人产生拘束力的结论。如果债权人将承担责任的起始日期从2008年6月更改为同年1月，抵押人考虑到诚信问题，会拒绝与对方签订合同，因此，合同就不成立。按照商业磋商的一般规律，此时签字盖章为合同成立要件，对一方产生拘束力。但有一种观点认为，抵押人承担抵押责任的期限可以分成两段，一是从6月之后承担抵押责任，对此双方意思表示一致，抵押合同成立；从1月之后承担责任则是债权人单方的意思表示，抵押人未认可，因此，这个阶段的抵押合同未成立。这一观点，没有考虑到由于单方更改合同条款违背了对方当事人整体的真实意思表示，可能引起其不满，因而拒绝订立合同的情况。而且，其将一个意思表示分割为两个阶段，形成了两个意思表示，这样的分割也不符合当事人原意。因此，我们并不赞同后面这一观点。