前言:对于担保合同效力的审查,审判实践中法院大多是根据有限责任公司和股份有限公司进行区分,采用不同的效力判断标准。具体而言,有些法院按照有限责任公司对外担保须经董事会决议,股份有限公司须经股东大会决议的效力判断规则对公司对外担保合同的效力进行裁断。《公司法》2005年修订虽然并未采纳这种划分方法,但这一区分方法作为传统思维仍然存在着一定的影响力。笔者认为,虽然《合同法第50条对法定代表人越权行为的效力规定存在漏洞,但是可以通过体系化的解释来予以填补,对于公司对外担保的合同效力问题,不能简单地按照公司类型的区分采用不同的裁判规则进行效力判断。

一、公司对外担保纠纷的案件类型

关于公司对外担保的规定主要见于新修订的《公司法第16条第104条第121条。其中,第16条是关于公司转投资及提供担保的程序,第104条就公司对外担保的表决作出了规定,第121条系关于上市公司的对外担保的相关规定。

根据最高人民法院法官的观点,审判实践中担保纠纷案件,根据是否经过机关决议的标准,主要可以分为四种类型:1、未经决议,公司法定代表人对外实施的担保行为;2、未经决议,公司的非法定代表人以公章代表公司对外提供担保;3、尽管事实上未经决议,但公司的法定代表人或其他人员向被担保人提供了虚假的决议;4、虽经决议,但决议事项违反公司章程规定的议事机关、议事规则或关于限额的规定。

这四种情况,从本质上来看都属于越权担保。对于越权担保的合同效力,《合同法第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。由于该条规定并未明确在相对人知道或应当知道的情况下代表行为的效力,构成法律漏洞。但是,上述四种越权担保的情形的效力又与相对人是否善意息息相关。因此,在讨论公司对外担保的合同效力问题时,我们需要将上述四种情形置于相对人善意与恶意两种类型下进行分析。

 

二、相对人为善意第三人时越权担保的合同效力

在公司对外提供担保的情形下,由于公司对外担保的意思表示需要由公司的法定代表人或者负责人作出,相应的担保合同亦需要由代表公司意志的人代表公司签订,如果存在越权担保情形的,根据《合同法第50条的规定,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

无论出现前述四种情形中的哪一种,如果要适用《合同法第50条关于表见代表的规定,抑或是适用《合同法》49条关于表见代理的规定,都存在一个必要的前提,那就是相对人必须是善意第三人。然而,如何认定相对人是否是善意则必须结合《公司法》的相关规定进行把握。

根据《公司法第16条的规定,公司对外提供担保需要按照公司章程规定的机构(股东会、股东大会或者董事会)通过决议的方式进行,此外,如果公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额;如果公司系为公司股东或者实际控制人提供担保的,则必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因此,第三人如需证明其属于善意第三人,则首先需通过工商登记或者其他途径查询被担保人是否系公司的股东或者实际控制人,如果被担保人并非公司股东或者实际控制人的,则必须尽到审查公司章程、公司就对外担保事项是否按照公司章程的规定作出决议、做出决议的程序是否合法、是否超出公司章程规定的限额规定等内容的义务;如果相对人经查询知悉公司是为关联股东或者实际控制人提供担保的,相对人除必须尽到前述注意义务外,尚需尽到审查被担保人是否回避表决等内容的义务,否则其善意难以证明。

根据《公司法第104条的规定,股份有限公司对外提供担保的,如果按照《公司法》和公司章程规定,公司对外提供担保必须经股东大会作出决议的,需由董事会及时召集股东大会会议,由股东大会就对外担保事项进行表决。此时,善意第三人负有审查股份有限公司章程、《公司法》关于股份有限公司对外提供担保的规定、股东大会决议等内容的注意义务。

公司法第121条则是专门针对上市公司对外提供担保的规定,如果上市公司在一年内提供担保的金额超过公司资产总额百分之三十的,则应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此,如果上市公司对外提供担保的金额超过公司资产总额的百分之三十,但是存在越权担保的任意一种情形的,此时,善意第三人只有在履行了查阅上市公司章程、公司有关机构的决议、公司当年的财务报表、上市公司相关公告、上市公司是否就担保事项作出决议、决议是否经出席会议的股东表决权的三分之二以上通过等注意义务的,公司因越权担保所签订的合同才因相对人为善意第三人而有效。如果没有超过百分之三十的,则按照《公司法第16条第104条的规定处理,此处不赘。

然而,需要注意的是,善意相对人因《公司法》的前述规定而负有的注意义务只能是形式审查的义务,不能对第三人课以严苛的注意义务,否则有悖于提高交易效率、维护交易安全的立法宗旨。例如,不得苛求相对人辨别股东或者董事签名(章)之真伪、不得要求相对人审计公司对外公布的财务数据之真伪等等,此等事项,远非相对人的注意义务所能辨别。

根据《公司法第22条的规定,如果公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的,则决议无效;如果股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,则股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。在公司决议无效或者被撤销的场合,如果第三人尽到了相应的注意义务,能够被认定为善意第三人的,公司仍然需要就因无效或者被撤销的决议所签订的担保合同承担责任。对于公司因承担瑕疵决议所引起的担保责任所遭受的损失,如果是因股东滥用股东权利造成的,则可以根据《公司法第20条的规定追究相应股东的责任;如果公司因提供担保而遭受的损失系因公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系所造成,则公司可以依据《公司法第21条的规定追究相关人的责任;如系公司董事、高级管理人员违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保造成公司损失的,则董事、高级管理人员因此所得的收入应当归公司所有,除此之外,尚需依照《公司法第149条的规定对公司承担赔偿责任。

 

三、相对人恶意时越权担保行为效力

对相对人恶意情形下的越权代表行为的效力,在审判实践中一直存在争议,之所以存在争议的原因在于《合同法第50条存在漏洞。按照《合同法第50条的规定,公司的法定代表人、负责人越权订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。但是,该条并未规定在相对人知道或者应当知道公司的法定代表人或者其他负责人超越权限的(即相对人为恶意的),其订立的合同的效力,因而引发争议。有观点认为,在相对人为恶意的情形下,公司法定代表人或者其他负责人的代表行为无效。理由是,“法律不宜保护恶意之人”。还有一种观点认为,此时的代表行为效力待定。

笔者认为,虽然《合同法第50条系关于表见代表的规定,与该法第49条关于“表见代理”的规定自法理上而言,应为一脉相传。从《合同法》的立法来看,第48条规定的是无权代理人订立的合同,第49条规定的则是无权代理构成表见代理的情形,由于表见代理的构成需相对人为善意第三人,因而可以得知第48条系针对相对人“知道或者应当知道交易相对人为无权代理人”的情形。而《合同法第50条专就“法人或者其他组织的法定代表人、负责人构成表见代表”作出规定,从该条的文义解释出发,应认为其系对相对人“为善意第三人”和“相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越权限订立合同”两种情形的概括规定,虽然并未规定“相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越权限订立合同”的情形下合同的效力问题,但是笔者认为这并不是通说所认为的法律漏洞,理解该条的规定理应结合《合同法第48条第49条的规定,即“相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越权限订立合同”的情形下合同的效力问题应类推适用第48条的规定;此外,如果认为前述情形下的合同是无效合同,则剥夺了公司追认合同效力的权利,不利于促进交易。  

关于相对人恶意的认定问题,笔者认为,应依照《公司法第16条第104条第121条的规定,比照善意相对人应承担的注意义务,只要没有尽到前者应尽到的义务则推定相对人“知道或者应当知道相应的注意义务”,但是,由于故意或者过失而未履行,从而构成恶意。

参照《合同法第48条的规定,在法定代表人或者其他负责人越权担保的场合,如果相对人系恶意相对人的,则相对人可以催告公司对担保行为予以追认,该担保行为因公司追认而对公司发生效力,继而应由公司承担担保责任;如果公司拒绝追认的,则该担保行为对公司不发生任何效力,而应由行为人承担责任。关于公司未予追认情形下行为人应当承担何种责任的问题,《合同法》并未规定。从法条本身的规定来看,笔者认为此处所指的由行为人承担责任,是指由该无权代表人自己作为当事人履行该担保合同中对相对人的义务。具体而言,如果越权担保的方式约定的是由公司提供保证的,那么则应由越权代表人承担保证责任;如果越权担保的方式约定的是以公司财产提供物的担保的,那么由于公司拒绝追认,此时该物的担保因不可能继续存在于公司的财产上而无效,越权担保人是无法履行合同约定的物的担保责任的,故只能承担赔偿责任,但是由于相对人系恶意,属于与有过失,理应减轻越权代表人的赔偿责任。

上述主要讨论了法定代表人越权提供担保的情形,除此之外,实践中还经常出现其他职员越权担保的情形,例如未经决议,公司的非法定代表人以公章代表公司对外提供担保或者尽管事实上未经决议,但公司的其他人员向被担保人提供了虚假的决议等。对于非法定代表人(负责人)的公司职员提供越权担保的场合下的合同效力,笔者认为此时应根据相对人善意与否,适用《合同法》关于无权代理和表见代理的规定。

 

四、结论

综上所述,笔者认为:

1、公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定越权对外提供担保的,如果相对人依照《公司法第16条104条121条等法律的规定履行了相应的注意义务,则公司因其法定代表人构成表见代表、其他职员构成表见代理而应承担担保责任,担保合同有效;

2、公司的法定代表人或其他职员越权对外提供担保,不构成表见代表、表见代理的,此时担保合同效力待定,相对人可以催告公司对合同内容予以追认,如果公司对合同进行追认的,则该担保合同约束公司与第三人,合同有效;

3、公司不予追认的,如果担保合同系提供保证的,则担保合同对公司不具有任何约束力,只约束行为人与第三人;如果担保合同系提供物的担保的,由于物属于公司的财产,故行为人无法实际履行该担保合同,因此该担保合同无效,行为人应对该第三人承担赔偿责任,又因该第三人属于恶意第三人,也有过失,应减轻行为人的赔偿责任。

4、最高法某法官指出《公司法第16条的制度设计,是以股东人数为2人以上的有限责任公司和股份有限公司为其规范原型,在适用于自然人或法人独资设立的一人公司对外提供担保的情形时构成法律漏洞。笔者赞同这样的观点。

根据《公司法第16条的规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。根据《公司法第61条66条的规定可知,无论是自然人或法人独资设立的一人公司均不设股东会,该条规定的内容在实践中是无法践行的,因此应当认为一人公司不得为其股东或实际控制人提供担保。如果一人公司为其股东或者实际控制人提供了担保,该担保显然是无效的。

对于一人公司向股东或实际控制人之外的他人提供担保的行为效力,依照一人公司章程的规定,结合前述1、2、3条的论述进行判断。如果一人公司的公司章程并未对对外提供担保的决策机关予以规定的,应当认定为公司股东并未授权执行董事或董事会对外提供担保。未经公司股东决定,执行董事或董事会对外担保的行为对公司不生效力。

 


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