房地产开发企业获得房地产项目通常有两个途径,一是通过政府部门组织的招标、拍卖、挂牌出让程序,即通过一级市场获得国有土地使用权。二是通过收购其他房地产开发企业股权,进而控制目标公司已经获取的房地产项目,即通过二级市场获得国有土地使用权。鉴于通过招拍挂程序获取土地使用权需支付的土地出让金越来越高,以及政府可供出让的指标减少等原因,通过收购其他房地产项目已经成为大型房地产开发企业做大做强的主要选择,但是收购过程中,需要关注被收购方及目标地块存在的法律风险。

本文主要就房地产项目在收购过程中法律尽职调查涉及的主要法律风险进行分析,以期提供合理的法律建议供交易双方决策讨论。但由于收购房地产公司与收购一般公司股权有重合的地方,例如关注历史沿革是否合法合规、股权是否质押、股东出资情况、重大合同履行情况、劳动人事纠纷以及是否涉及诉讼、仲裁等,本文不展开讨论。本文按照国有土地使用权取得阶段、报批报建/建设施工、房屋预售等三个阶段分析房地产开发企业特有的法律风险,并分上、中、下三篇进行讨论分析。如有疏漏,欢迎批评指正。

一、未通过招拍挂程序获取国有土地使用权之法律风险


根据《城市房地产管理法》(2009修正)第13条规定,商业或者住宅用地的出让,有条件的必须采取拍卖、招标方式。没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。结合《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(2007修订)第4条规定,商业和商品住宅等经营性用地,应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此,被收购方自身取得经营性住宅或者商业用地应当通过招拍挂方式取得。若不是通过招拍挂方式取得,在司法实践中,容易被认定为违反法律、行政法规的效力性强制性规定或属于恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益而是使受让方无法获得国有土地使用权。

核查的方式包括要求被收购方提供挂牌出让的系列文件,并在当地官方政府部门网站核查已出让地块的挂牌信息。

除招拍挂形式出让土地以外,还存在双方协议出让的方式。但双方协议出让容易造成低价出让土地使用权的情形,因此规定土地出让金不得低于国家规定所确定的最低价,且需要满足客观事实条件等限制。例如拟出让地块客观上属于不规则形状土地而缺乏独立开发价值,存在不具备招拍挂的法定条件等因素,可参见最高人民法院(2018)最高法行再126号关于郑州市国土资源局、郑州市人民政府资源行政管理土地行政管理(土地)的再审行政判决书。

二、出让方非政府国土资源管理部门之法律风险


根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第11条规定,土地使用权出让合同应当由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。结合《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第2条,开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,应当认定无效。该司法解释实施前,签订的土地出让合同在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的,可以认定合同有效。

开发区管理委员参与土地出让有其历史背景,目前也仍存在开发区管理委员作为出让方的情形,但此种情形下,受让方主张出让方法律主体不合格进而诉请确认出让合同无效,其法律后果适用于《合同法第58条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。受让方可主张直接损失及利息,但若要主张可得利益的损失,需要证明可得利益具有确定性,可参见最高人民法院(2017)最高法民终215号关于何伟忠、常昆工业园区管理委员会建设用地使用权出让合同纠纷的二审民事判决书(…..可得利益损失的问题,鉴于合同无效,常昆大酒店开工停工后,何伟忠对于兴建酒店并未后续投入,且案涉酒店并未开张营业,能否获得收益尚有不确定性)。

三、审核土地出让合同需要关注的事项


土地出让合同作为约定出让方和受让方主要权利义务的依据,通常会约定拟出让土地的交付方式,土地闲置的违约责任,以及开工时间和完工时间等。若受让方违反土地出让合同的约定,要么可能承担违约责任,要么可能会被无偿收回土地使用权。

(一)土地使用权出让时交付方式的法律风险

不动产的物权变动原则上以登记为生效要件,但土地使用权的交付有其特定意义,包括但不限于如下几种:1、确定土地使用权出让年限的剩余期限,土地使用权出让年期自出让方向受让方实际交付土地之日起算;2、现状交付下,表示受让方对土地现状予以认可;3、确定城镇土地使用权的纳税义务发生时间,由受让方从合同约定交付土地时间的次月起缴纳城镇土地使用税。合同未约定交付土地时间的,由受让方从合同签订的次月起缴纳城镇土地使用税。

根据法律要求,国有土地使用权出让应当采取净地交付方式,但现实中仍存在“毛地”交付、现状交付(通常在土地出让合同中表示为现状或“/”表示)的情形。

净地交付的基本要求是拟出让地块能够满足开发建设、不存在权利障碍。不存在权利障碍主要体现在拟出让土地原土地使用权及地上设定的相关担保物权、租赁权已经消灭,并且政府部门对拆迁户均已补偿完毕。《闲置土地处置办法》(2012修订)第21条规定了净地交付的标准,即需要符合:1、土地权利清晰;2、安置补偿落实到位;3、没有法律经济纠纷;4、地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确;5、具备动工开发所必需的其他基本条件。值得探讨的是,净地交付下,原有地上建筑物是否需要拆除以及如何使用这一问题。考虑到出让时地上旧工厂、办公设施或其他建筑物仍具有使用价值,在出让时不一定需要拆除完毕,受让方可能会继续使用,但存在以下两个问题:1、受让方在使用前述存量建筑物时,由于前述建筑物的规划、施工方面的手续在出让前仍在原地上所有权人名下,在受让时已经进行了注销。因此受让方对此缺少相关手续,存在被相关部门依据《城乡规划法》被认定为违法建筑的可能性。在上市申请过程中,该类建筑物容易被反馈到瑕疵的原因、用途、可能面临的最高法律责任,对拟上市主体是否有关键影响,重新取得相关证件的法律障碍及可能性等;2、存量建筑物的旧工厂原先承担的是企业的生产经营使用功能,但受让方和原土地使用权人的经营范围不同,导致工厂安全标准及建筑质量要求不同,继续将存量建筑物作为生产经营目的使用,容易引发安全事故。综上认为,受让时继续使用存量建筑物有物业用途的限制,尽然承担辅助功能。在申请上市过程中,纵使继续使用的功能为辅助功能,仍面临重点审核的可能性。

“毛地”交付,区别于净地交付。根据《国土资源部、住房和城乡建设部<关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知>》第四条的规定,土地出让必须提供规划条件、建设条件和土地使用标准,不得“毛地”出让。禁止“毛地”出让的规范目的在于“毛地”出让情形下容易存在被征收地因拆迁户未补偿完毕而存在权属争议,政府国土资源管理部门届时又交付不能从而影响房地产开发企业不能如期开工建设。

现状交付需要现场检查土地上是否存在高压线、坟墓或者建筑物等障碍,是否存在影响周边住户相邻权(建筑限高、采光、通行等)的因素,否则法院可能会认定受让方已经接受现状交付,认可了地上现状,参见最高人民法院(2017)最高法民再191号关于石首市国土资源局、钟祥建设用地使用权出让合同纠纷的再审民事判决书,最高人民法院认为,受让方受让土地时地上有高压线导致受让方无法施工,至今未得到解决,但关于涉案土地上存在高压线路是否符合净地标准的认定,由于受让方在竞拍土地时已经得知该地块存在高压走廊和使用时的规划限制条件,其对此未提出异议,且在《拍卖出让国有建设用地使用权地块资产移交协议》中亦确认现状资产移交,因此认定国土部门不存在欺诈、隐瞒土地现状的情形。

(二)土地使用权闲置的法律风险

根据《城市房地产开发经营管理条例》(2018修订)第15条规定,出让合同约定的动工开发期限满1年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费。满2年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工迟延的除外。因此,需要核查土地出让合同中规定的开工时间和完工时间。并且判断目前土地是否已经闲置,若已经构成闲置,出现闲置的原因是由于政府、政府有关部门的行为还是由于国有建设用地使用权人自身原因导致。

根据《闲置土地处置办法》(2012修订)第8条的规定,出现下列情形,属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发迟延的,国有建设用地土地使用权人应当提供土地闲置原因说明材料,由政府、政府有关部门承担相应的土地闲置责任:

1、 土地交付存在瑕疵,或未按时交付土地,或未净地交付,导致土地不具备动工开发条件。不具备动工开发条件的认定,可以按照国土资电发[2007]36号关于《国土资源部<关于加大闲置土地处置力度的通知>》第2条规定,即需要满足三通一平(通水、通电、通路、土地平整)标准;

2、 存在规划或建设条件调整,该调整应当是在规定的完工日期之前发生,并且因此导致的土地闲置。若已经构成土地闲置且处于持续状态的情况下发生规划或建设条件调整,不得主张属于政府的原因导致或者行政处罚时效届满,可参见最高人民法院(2017)最高法行申5480号海南圣安实业有限公司、定安县人民政府资源行政管理:土地行政管理(土地)再审审查与审判监督行政裁定书;

3、 闲置土地上存在群众信访、军事管制、文物保护等因素;

4、 其他原因,例如自然灾害等不可抗力原因引起。

关于闲置土地的认定,即开发比例少于多少则会认定为闲置土地,《闲置土地处置办法》(2012年)第2条进行了规定,对于已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五,中止开发建设满一年的国有建设用地,也可以认定为闲置土地。

(三)土地出让金及契税缴纳相关的法律风险

检查土地出让金的支付凭证,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条的规定,土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内,支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿。

检查拟出让地块是否缴纳完毕了相关契税,根据《中华人民共和国契税暂行条例》的相关规定,契税税率为3~5%,计税依据为土地出让的成交价格,未出具契税完税凭证的,不予办理土地使用权的权属登记。

实务中容易出现这种情形,即受让方在招拍挂之前与相关地方政府部门签署了土地出让金返还协议,约定了拟出让地块的土地出让金。且进一步约定,将协助受让方竞得土地使用权并在受让方按照招拍挂程序缴纳完正常的土地出让金之后,相关政府部门再通过各种方式将土地出让金的差额部分返还给受让方。若届时相关政府部门不履行土地出让金返还协议,则存在如下法律风险:1、由于在挂牌出让前以约定返还土地出让金的方式排除了其他竞买者,违反了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(2007修订)规定挂牌出让应当遵守的公平公正原则,且返还土地出让金本身损害了国家利益,属于违反《合同法第52条第2项及第5项的规定,可以认定该土地出让金返还协议属于无效合同;2、由于受让方预期获得的土地出让金利益不具有合法性,受让方不得因该预期利益而主张经济损失或利息,可参见最高人民法院(2017)最高法民终359号青岛民建联合投资担保有限公司、青岛中央商务区开发建设有限公司侵权责任纠纷的二审民事判决书。

四、结语


在目标公司获取国有土地使用权阶段,法律尽调关注的重点在于目标公司取得土地的方式是否合法合规,是否履行了必要的程序,是否都取得了必要的文件。能够采取的方式,除了与目标公司相关人员进行沟通以外,有必要时还应当对相关政府部门进行走访,对目标地块进行现场检查,对提供的政府文件均原件核查,对目标地块所在地房地产方面的相关政策进行检索,以为客户提供更优质的法律服务。


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