随着金融监管的日趋严格，很多“创新”的法律关系设计和安排，暴露在违约风险面前。如何认定一些法律安排的效力，成为当事人在发生违约风险时，必须面对的问题。笔者结合近期处理的一些资管或类似业务纠纷中较为常见的“差额补足”安排，在本文中予以探讨。

一、问题的提出

在各类融资项目或者资产管理类项目中，债权人为确保债权实现，通常会要求设置抵押、质押、保证等法定担保措施。但在实践中，基于各种原因，例如某些公司为了“优化”财务报表、规避出具内部决议文件等考量，常常会要求以差额补足承诺函或差额补足协议等变通“增信”方式予以替代。而对于该种新型增信方式的性质以及具体履行问题，因当事人的理解不同或合同约定不明，在实践中，导致纠纷不断。

就差额补足的类型，根据提供差额补足的义务主体是合同相对方还是第三人，基本可分为两种类型：一种是合同双方之间成立的差额补足协议，主要见于各类投资性文件中，如结构化分层设计的信托计划、有限合伙（投资基金）对外进行股权（股票）投资、委托贷款等情形，双方约定由劣后份额持有人（LP）对优先份额持有人（LP）的本金及收益提供差额补足；二是由第三方提供的差额补足，这种主要见于各种形式的债权类文件中，如第三人为债务人贷款或者为回购义务人回购应收账款以及各类收益权（如股权、股票、有限合伙份额等）而形成的债务提供差额补足等。第一种情形是合同双方对投资风险及收益进行分配的约定，不涉及第三方，权利义务及法律界定相对较明晰，本文主要讨论第二种情形。

二、差额补足的法律性质

对于第三人提供的差额补足，在外部表现形式上，往往由第三方提供单方承诺函或通过与债权人（投资人）以协议的方式进行承诺，而对于该差额补足的法律性质，理论和实务中存在较大的争议。

一种观点认为其构成保证，另一种观点则认为属于并存的债务承担（也称“债的加入”）[1]。而该两种观点所导致的性质及效果完全不同：按照《中华人民共和国担保法》的相关规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证系从合同，保证人是从债务人，是在主债务人届时不履行债务时所承担补足义务的主体，保证债务属于次生债务[2]；而债的加入系独立的合同，债务承担人是主债务人之一。在债的加入行为中，承担人以自己为债务人而主动加入原债务之关系，形成与原债务人并存的债务，原债务人并不免除其债务，而且承担人的债务与原债务人的债务特征（如期限、条件等）也并不完全相同。[3]

实践中，正是由于对差额补足性质上的认定差异，对差额补足义务人债务承担的相关裁判标准也并不一致。对此，最高人民法院（“最高院”）在其(2005)民二终字第200号民事判决书中指出，“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。也就是说，最高院提供了如下判断法律性质的标准：①当事人之间的真实意思表示；②如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。

对于最高院关于“应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”的说法，笔者认为，因差额补足系当事人之间的意思自治，在合同未明确约定的情况下即做出有利于债权人利益的认定有违民法上的公平原则。同时，在上海市第二中级人民法院审理的(2016)沪02民终2254号委托合同纠纷案件中，法院认为，“号百公司要求中演公司承担债务的法理依据为中演公司系债的加入，应当与上海传眉心秀公司共同承担债务。如果基于上述法律关系，中演公司将承担超出票务公司一般所应承担的义务范围，因此应当有中演公司的明确意思表示及相关事实或法律基础”。一言以蔽之，若债权人提出债的加入主张，应提供充分证据证明差额补足义务人有明确的债的加入的意思表示和法律基础，这相当于施予债权人较重的举证责任，因此最高院所提到的“做出有利于债权人利益的认定”，笔者认为并不具有普遍的适用性，仍需要根据具体案件区别对待。

三、差额补足的法律效力和适用

1. 法律效力

就差额补足的法律效力，法院通常认定差额补足系一种意定的保障措施，其保障内容、清偿方式等均可由差额补足义务人与权利人自行约定，且基于民法中的意思自治原则，差额补足的效力应当予以肯定。也就是说，如差额补足的约定不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，一般均认定为合法有效。

但《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（证监会公告〔2016〕13号，“《暂行规定》”）于2016年7月发布后，私募资产管理业务中的差额补足开始受到限制。《暂行规定》第四条规定，证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等。但《暂行规定》对差额补足的禁止范围也作了规定，不在《暂行规定》禁止范围内的行为则并不受其约束。而笔者认为，由于《暂行规定》并非法律、行政法规的强制性规定，因此对差额补足合同的效力并不存在当然的否定评价。

2. 适用问题

鉴于《暂行规定》对结构化资产管理计划差额补足的相关禁止性要求，以下主要讨论结构化资产管理计划差额补足适用问题。

自《暂行规定》出台后，许多结构化资产管理计划的结构设计都面临着重大调整，也出现了几种规避暂行规定禁止性规定的观点和做法[4]：

第一种观点主张，在结构化资产管理计划中由第三人为优先级投资者提供连带责任保证，可以与差额补足起到类似的保障效果，且《暂行规定》没有明文禁止第三方对优先级投资者承担连带保证责任；第二种观点认为，由于信托产品中并未限制或禁止对优先级进行差额补足，结构化资管计划向上嵌套入信托计划，在信托计划中约定差额补足；第三种观点提出，可以在结构化资管产品中约定第三人对资管计划本身承担补充清偿责任，因为《暂行规定》并未明确禁止该情形。

对于第一种观点，结合上述对差额补足的性质分析，存在将差额补足认定为保证的可能，此时若单纯以“差额补足是基于合同约定，按照合同约定执行，并不适用担保法”则略显极端，在实践中也存在较大风险。对于第二种观点，虽然信托计划并不受暂行规定约束，但《中国银监会办公厅关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》（银监办发〔2016〕58号）规定，按“穿透”原则向下识别产品底层资产，资金最终投向应符合银、证、保各类监管规定和合同约定。依据该“穿透”原则，向上嵌套信托计划的做法也存在着较大的合规风险；而对于第三种观点，目前尚无明确禁止性规定，但该做法可能脱离了差额补足的实质，也难以满足优先级投资人的预期收益。

综上，对于结构化资产管理计划，虽然差额补足的合同约定不存在合同效力上的问题，但具体实践中，企图规避监管规定还是风险颇大。并且《暂行规定》还要求，在《暂行规定》发布前存续的资产管理计划，若存在违反《暂行规定》关于差额补足禁止性规定的情形，在合同到期前不得提高杠杆倍数，不得新增优先级份额净申购规模，合同到期后予以清盘，不得续期。

四、关于差额补足的相关建议

根据一些监管规定，差额补足的运用受到了限制。但是在很多其他类型的融资项目中，差额补足的方式仍普遍存在。由于差额补足与保证在法律性质上的根本不同，因此，如采用差额补足的“增信”措施，建议注意以下内容，以尽量避免差额补足义务履行过程中的纠纷。

1. 差额补足的约定形式及表述方式

实践中，差额补足主要体现为以下几种方式：一是差额补足义务人单方出具承诺函，对其差额补足义务进行详细约定；二是由差额补足义务人与主权利人两方，或由差额补足义务人、主权利人及主义务人三方签署差额补足协议，对各方的权利义务进行约定；三是在以差额补足义务人为签署主体的其他合同中对差额补足义务相关事宜做出约定。但无论何种形式，差额补足的意思表示必须通过书面的形式进行明确的约定，比如要明确体现“对【被补偿的主体】履行差额【具体差额的内容】补足义务”或“补足……的差额部分”。并且，为避免差额补足义务人主张先诉抗辩权，建议尽量将对债务的差额补足明确约定为连带式差额补足或类债务加入式差额补足，在合同中使用“连带清偿责任”、“直接要求”等表述。此外，由于差额补足并不完全等同于法定担保，建议尽量对差额补足的范围（建议包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、律师费、诉讼费、公证费及实现债权的其他费用）、差额补足的实现条件和实现方式进行明确约定和安排。

2. 不建议将差额补足作为唯一的保障措施

在权利主张方面还需要注意，除明确体现为保证的表述外，差额补足条款所保障的主权利在其形式上为请求权，在差额补足的约定下，主权利人有请求他人履行给付义务、补足差额的权利。差额补足作为一项当事人之间的交易安排，可以对主权利人行使请求权起到一定的保障作用。但考虑到差额补足并非法定的担保措施，若在整个交易结构中将差额补足作为唯一的保障措施，则仍将存在一定的风险。

3. 差额补足义务人的追偿权问题

对于差额补足义务人而言，相比担保法赋予保证人的追偿权，差额补足义务人的追偿权并无法律明确规定，因此建议差额补足义务人和主义务人对此事先约定，以确保利益救济。
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“差额补足”作为目前交易中较流行的一项非传统的“增信”或保障措施，在实践中已经被广泛运用。从现有的司法判例来看，差额补足的效力多数是获得法院支持的。但由于差额补足并非法定的担保措施，其在具体适用中仍存在较多的争议和限制。笔者在提供非诉或者诉讼的法律服务中，已经多次接触了差额补足的效力或者履行的纠纷的处理，因此，略作总结，为规避交易风险提供一些思考和借鉴。
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