2005年11月24日的《中国工商报》商标世界*理论法制版刊登的王*新《赠品侵权 亦应受罚》（以下简称“王”文）认为：赠与是无偿的，“无条件”是其主要特征。家具商场促销中赠送影碟机是附条件的，即购物满3000以上才可获得赠品。此时“赠品”便不再具有无偿性，成了商家所销售商品的一部分，商场与消费者实质是一种买卖关系。商场将侵犯注册商标专用权的影碟机作为促销中的“赠品”，属于《商标法》第五十二条第㈡项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。

笔者也认为商场的行为构成商标侵权，但“王”文所持理由却值得商榷。

无偿是赠与的特征，但“无条件”却不是。《合同法》第190条规定“赠与可以附义务”，附义务就是对赠与附加了一定的条件。当然，附义务赠与并不完全等同于附条件赠与，但也说明对赠与附加一定条件是法律所允许的。不能因为附加了购买一定商品的条件，就否定促销中“赠品”的无偿性，进而否定其赠与性质。

有赠品的销售行为，相当于有奖销售。商场与消费者之间，同时存在着商品买卖和赠与两种主、从合同关系。赠与是无偿的，销售是有偿的，二者不应混同。将促销中赠送侵犯注册商标专用权商品行为，直接认定为“销售侵犯注册商标专用权商品”行为，并直接依据《商标法》第五十二条第㈡项认定为商标侵权行为，无论从逻辑上还是从法理上都非常勉强。

当然，一些地方性法规有特别的“处罚转致”规定。如《黑龙江省产品质量条例》第40条规定，在产品销售和服务贸易中的赠品、各种抽奖活动中的奖品不符合质量规定的，依照本条例对销售者的处罚规定处罚。与刑法中对受贿罪依照贪污罪处罚一样，这种“依照销售者的处罚规定处罚”，其前提是“促销中的赠与”不同于“销售”，只是基于法规的特别规定而依照有关“销售”的法条进行处罚。在无前述特别的“处罚转致”规定的地方，就更不能依据《商标法》第五十二条第㈡项，将促销中赠送侵犯注册商标专用权商品认定为商标侵权了。

根据《商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在促销中宣称赠送某品牌商品，或者虽未宣传“赠品”的商标，但实际赠送了标注某注册商标的商品，都属于对相关注册商标的“商业使用”。商场将侵犯注册商标专用权的商品作为促销中的赠品，误导了公众，造成了混淆，现实或潜在地影响了商标权人的经营，不可避免地损害了他人的注册商标专用权，应当依据《商标法》第五十二条第㈤项认定为商标侵权行为。

其实，该商场的行为，不仅属于商标侵权行为，还同时违反了《反不正当竞争法》第九条和第十三条第㈠项的规定，构成了“商标侵权”与“虚假宣传”的法条竞合以及“商标侵权”、“虚假宣传”与欺骗性有奖销售的牵连违法，应根据相关法条一并实施处罚，但同种处罚只能依法定幅度最重的规定实施一次。