问题的提出

2016年07月28日的《人民法院报》刊登了一篇题为《在先设立的抵押权顺位不因借新还旧而改变》的文章，援引了如下案例：张某向A银行贷款50万元，以价值90万元的商品房作抵押，借款期限自2014年4月1日至2015年3月30日。同时，张某以同一商品房的剩余价值作抵押，又向B银行贷款30万元，借款期限自2014年4月8日至2014年10月7日。后50万元贷款到期，张某无力归还，于2015年4月5日与A银行达成借新还旧协议。现房价下跌，抵押房屋不足以担保两笔贷款全部实现，B银行遂主张享有第一顺位的抵押权。

问题：本案中B银行是否享有第一顺位抵押权？

该文章作者认为：“借新还旧”与债务人以自有资金偿还贷款以消灭原债权债务关系的行为具有本质区别，虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系实质并未消除，客观上仅是以新贷延长了旧贷的还款期限，故根据担保物权的从属性，抵押权依然存在。由此其得出的结论是：借新还旧并不能改变在先设立的抵押权顺位，本案中A银行依然享有第一顺位的抵押权，B银行无权享有第一顺位抵押权。

近日，有圈内朋友遇到极为类似的案例与笔者探讨。笔者认为，上文作者的观点值得商榷，故撰写本文以为探讨。
 

问题的分析

要分析上述问题，前提是要明确什么是“借新还旧”？

《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号）：“以贷还贷(或借新还旧)”是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实……

该《复函》认为，“借新还旧”中后一个借款合同并不是一个新的合同，而仅仅是对前一个借款合同还款期限等条款的变更。如果按照这一解释，原借款合同并未消灭，仅仅是贷款期限等合同条款被后一个借款合同取代而发生了变更的效力。既然是合同的变更，那么原合同项下的抵押权当然不发生变化，“借新还旧并不能改变在先设立的抵押权顺位”的观点似乎能够成立。

但笔者认为，上述解释混淆了“借新还旧”和贷款“展期”的概念。

根据《合同法》第二百零九条规定可知，贷款“展期”是指借款人不能按期归还贷款的，在还款期届满之前，向贷款人申请延长原借款的还款期限，使借款人继续使用借款。贷款“展期”才是对合同还款期限条款的变更。根据《中国人民银行关于印发<不良贷款认定暂行办法>的通知》第九条的规定，“借新还旧”特指贷款（含展期）到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为，本质上是重新签订一个贷款合同。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条进一步确认了“借新还旧”的合法性，其中“新贷”“旧贷”的表述，亦确立了“借新还旧”中前后两个借款合同的独立性。

贷款“展期”与“借新还旧”都属于带有减让行为的贷款重组（狭义贷款重组）的范畴。区别在于，“展期”是在原借款合同到期前，通过合同双方当事人的合意对贷款期间进行的延长，属于合同变更；而“借新还旧”是因借款合同期满后债务人无法清偿债务，债权人通过重新签订一个新的借款合同，产生一个新的债务，通过“新债还旧债”而使得旧债务归于消灭。由于金融机构贷款“展期”存在期限的限制性规定，而“借新还旧”恰恰能够突破这一限制。“借新还旧”的蔓延，是由于一些金融机构为了“提质降比”的目标，通过这一方式来压缩不良贷款比例，这在某种程度上会导致信贷风险的沉淀和积累。

由于“借新还旧”通过设立一个新的债务而消灭旧的债务，根据《物权法》第一百七十七条和《担保法》第五十二条的规定，银行与借款人签订新的借款合同后将不可逆的导致旧的主债务因履行而消灭，相应的抵押权也随之一并消灭。回到文首的案例，此种情况下A银行在原主债务上设立的抵押权，因原主债务的消灭而消灭，B银行当然能够取得第一顺位的抵押权。A银行在2015年4月5日与A银行达成了借新还旧协议，即使重新办理抵押登记，那也是对新的债务的担保，只能成为第二顺位的抵押权。该文章作者提出“借新还旧”下原有的债权债务关系实质并未消除的观点，事实上混淆了合同变更与合同设立的区别，也没有充分考虑“借新还旧”现象的形成背景，笔者对此不敢苟同。从价值导向的角度，如果认为“借新还旧”下原有债权债务关系未消除从而认可该债务抵押权的优先性，岂不是鼓励金融机构都采取这一方式来规避风险？由此可能导致不良贷款的“堰塞湖”将越来越深！

笔者的观点有最高法的判例观点作为支撑。最高人民法院在[(2013)执监字第67号]“青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书”中明确其裁判主旨：借贷双方协议“借新还旧”，应当认为原贷款合同项下的主债务已经履完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，银行基于新贷款合同对案涉房屋享有的抵押权应当视为自重新办理抵押登记之日起设立。
 

解决问题的建议

在原债务存在抵押担保的情况下，如果商业银行等金融机构要与债务人通过“借新还旧”方式重新签订借款合同的，需要注意以下问题：

一、重新签订借款合同前，一定要再次到抵押登记机关查明原抵押物的抵押情况，主要看是否有顺位在后的抵押登记。如果有则建议谨慎办理“借新还旧”手续，最好尽快和抵押人协商还贷事宜或依法处理抵押物偿还贷款，否则将失去抵押物的优先受偿权。当然，债权人也可以要求债务人提供新的抵押物作为担保，但如果债务人届时存在多个到期债务的情况下，债务人提供新的抵押物的行为有可能被法院认定构成《担保法司法解释》第六十九条所规定“恶意串通”的情形而予以撤销。

二、对于旧贷已在抵押部门办理了抵押登记的，在办理“借新还旧”时，应重新去抵押部门办理抵押登记，而不能用旧贷的抵押登记代替新的抵押登记。应当特别注意注销登记与重新登记的衔接问题，至少应做到同时向抵押登记机关递交注销手续和新设手续，以避免原抵押登记解除后抵押人拒绝配合办理重新抵押登记或者原抵押登记接触后抵押物被第三方债权人查封的情形出现。

三、在办理“借新还旧”时，借款人以自己的财产为新贷新设定抵押时，债权人应对抵押人到期债务进行严格审查。在债务人有多个债权人且这些债务不到期的情况下，其将大部分财产抵押给一个债权人并不违法，但如果债务人对多个债权人存在到期债务的情况下，抵押行为则存在前述被认定“恶意串通”的风险。此种情况下，债权人应要求债务人提供到期债务清单，以作为确定抵押物担保价值的参考，一旦发生诉讼也可以此抗辩。

四、当办理“借新还旧”时，债务人以第三人的财产为新贷新设定抵押时，债权人也应将借新还旧的情况书面告知抵押人，同时在借新还旧的抵押合同和借据上均注明“借新还旧”字样，以防抵押人以贷款人和借款人“恶意串通”骗取其抵押物为由提出抗辩。