一、问题的提出

建设工程施工合同经常采用招投标的方式订立，我国法律更是特别规定了一部分建设工程施工合同必须采用招投标的方式订立。采用招投标方式订立合同，一般会经过招标公告、投标、中标通知、订立合同书四个步骤。在建设工程施工合同领域，实务中产生了一个争议较大的问题，即：

中标通知书送达投标人后，建设工程施工合同是否成立、生效？

二、争议的观点

（一）三种不同的观点

本文提出的问题，实务中有三种不同的观点：

第一种观点认为，中标通知书送达投标人后，建设工程施工合同成立、生效。

第二种观点认为，中标通知书送达投标人后，成立建设工程施工合同的预约合同。

第三种观点认为，中标通知书送达投标人后，合同已经成立但未生效，《招投标法》规定的书面合同订立后，建设工程施工合同才生效。

（二）不同观点争议的起源

不同观点的争议，来源于对法律条文的不同理解。对于本文提出的问题，涉及到的最核心的法律规定有两条，一个是《合同法》第270条，另一个是《招投标法》第46条第1款。

《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”

《招投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

（三）对上述法律的不同解释

1、不同观点的内在逻辑。

（1）认为合同生效的观点的逻辑。

根据合同法的基本原理，招标公告属于要约邀请，投标函属于邀约，中标通知书属于承诺，中标通知书送达后，建设工程施工合同成立。《招投标法》第46条规定的订立书面合同，属于行政管理手段，与合同效力无关。

（2）认为成立预约合同的观点的逻辑。

认为：建设方通过招投标的方式选择了合同相对人，双方作为本约合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷，本约合同并未成立。

或认为：根据《招投标法》第46条、第59条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。

（3）认为合同成立但未生效的观点的逻辑。

中标通知书属于承诺，中标通知书送达后，已具备合同成立的要件。但该已经成立的建设工程施工合同属于附条件生效的合同，《招投标法》第46条第1款的规定即是生效条件，因此，只有签订了该法规定的书面合同后条件才成就，合同才生效。

2、法律解释的核心争议。

（1）预约与本约的界定

第一个法律争议是预约与本约如何界定。预约与本约问题，不是建设工程施工合同场合的特别问题，它属于合同法的基本问题，任何一种合同都可能存在预约与本约的问题。预约与本约到底如何区分，满足什么条件能够认为是成立预约，满足什么条件能够认为是成立本约？

（2）建设工程施工合同的书面形式如何理解？

第二个法律争议在于如何理解《合同法》第270条规定的建设工程合同应当采用书面形式。必须采用书面形式的合同，如果没有采用书面形式，并且没有履行补正的话，是不能认定为已经成立、生效的。

比如认为成立预约合同的观点，认为《招投标法》第46条规定的书面合同与《合同法》第270条规定的“书面形式”相互对应。因此，没有按《招投标法》订立书面合同不符合合同法规定的“书面形式”这一要件，合同不成立。

而认为合同已经成立、生效的观点，认为招投标文件、中标通知书等就符合《合同法》第270条规定的“书面形式”。那么哪种解释结论更恰当呢？

（3）《招投标法》第46条的规定是否为合同生效条件？

第三个法律争议在于《招投标法》第46条是否属于建设工程施工合同所附的生效条件。这涉及对附条件合同的理解。《合同法》第45条规定当事人可以约定合同附条件，那么是否可以“法定附条件”？附条件合同所附的条件，是否包括“签订书面的自己”？

三、本文的观点

（一）三种观点区分的实在意义

上述三种观点区分的实在意义在于，中标通知书送达后，一方当事人表示不再依据《招投标法》签订书面合同，亦不想再履行义务，此时，另一方当事人可以主张违约责任，还在仅能主张缔约过失责任？

持合同成立、生效的观点，就可以主张违约责任，获得可得利益损害赔偿，在建设工程施工合同场合，由于标的额一般比较大，合同的利润比较可观。持成立预约合同或合同成立但未生效的观点，均只能获得信赖利益赔偿（违反预约合同，能够获得预约合同的违约损害赔偿，但其赔偿范围与本约合同的缔约过失损害赔偿范围基本相同），一般是指因招投标程序而花费的费用，数额与上述可得利益不可同日而语。

（二）本文同意合同成立、生效的观点

本文同意中标通知书送达投标人后，建设工程施工合同成立、生效的观点。其他观点均属于对法律的错误解释，其解释结论，在解释论上站不住脚。

1、中标通知书送达后，不能认为仅仅成立预约合同。

中标通知书送达后，是否仅仅成立预约合同，要看预约合同的内涵和外延。“预约乃约定将来成立一定契约之契约”。因此，预约合同的根本特性在于其明确约定将来成立一定的合同。实践中比较典型的、常见的预约合同，就是商品房认购书，它一般会明确约定合同各方将来成立一个《商品房买卖合同》，因此属于《商品房买卖合同》的预约合同。

虽然商品房认购书相比于《商品房买卖合同》经常表现出内容的不完备性，但笔者认为，内容不完备仅仅是预约合同经常出现的外在表现形式，不是认定预约合同的要件，即即便预约合同中将未来应出现在本约中的必要条款全部涵盖，但只要合同中明确约定该合同的合同目的是约定将来成立一定的合同，也应当认定为预约合同。

综合上述对预约合同内涵和外延的界定，可以很明显看出来，中标通知书送达后，双方当事人已经形成的合意，不具备预约合同的特征，认定为成立预约合同没有依据。

那么，虽然不成立预约合同，但是否一定会成立《建设工程施工合同》的本约合同，这就要看招投标文件、中标通知书等组成的一系列文件，是否具备了成立建设工程施工合同的必要要素。一般认为能确定工程范围、工期和价款，就可以认定建设工程施工合同成立。根据目前的实务情况，通过招投标方式签订合同的，招投标文件满足上述要求是不存在什么问题的。

最后，笔者想再指出一点，通过招投标方式签订合同，就是为了一次性集中竞争，择优选用，压缩私下协商可能会产生的暗箱操作。而预约、本约两步走的签约的方式，是私下协商的典型代表。如果认为招投标程序仅仅是预约合同的签订程序，那么签订本约时，根据招投标法的精神，就需要再进行一次招投标。否则，签订预约合同后，双方再进一步协商签订本约，这个过程中的暗箱操作如何避免，招投标法的立法目的将丧失殆尽。

2、投标文件、中标通知书等符合《合同法》规定的书面形式。

《合同法》规定的书面形式到底作何理解，《合同法》有明确的规定。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。招投标文件、中标通知书等一列文件，一般采用纸质形式，完全满足书面形式这一要求。

《招投标法》第46条规定的“书面合同”，其实属于《合同法》第32条规定的“合同书”。采用合同书的形式订立合同，在现实中是很常见的，比采用要约承诺的表现形式订立合同要普遍的多。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。如果混淆“合同书”与“书面形式”两个概念，就可能会对《招投标法》第46条规定的书面合同产生误会。

3、《招投标法》第46条的规定不能解释为建设工程施工合同所附的生效条件。

附条件合同规定于《合同法》第45条，该条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件”，因此，约定附条件显然都是当事人约定的，而不是法律规定的。合同生效需要符合法定条件，《合同法》也有规定，规定于第44条，该条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。但从《招投标法》第46条的语言表述看，显示不属于法律规定合同需要批准、登记才生效的情形。因此，《招投标法》第46条既不属于约定生效条件，也不属于生效的法定条件。

更深入一个层面，即便是在约定条件场合，“签订书面的自己”是否可以作为该合同的条件呢。或更一般化一点，某一方当事人对合同是否生效的自由的意思表示，是否可以是该合同的生效条件呢。德国有学说认为这种情况属于“随意条件”。但笔者认为这种观点技术性太强了，是没有必要的，所谓的附“随意条件”的合同，完全可以认为合同尚未订立。即便是“随意条件”，《招投标法》第46条也是不符合的，因为该法条并未规定任何一方可自由选择合同是否生效。

综上，认为《招投标法》第46条是建设工程施工合同附条件的观点，是完全站不住脚的。

（三）价值判断、利益衡量

从行政管理角度看，《招投标法》第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。无疑说明《招投标法》对违反该法第46条的行为是作出否定性评价的，也即《招投标法》并不鼓励违反该法第46条的行为。

再从民事审判角度看，采用中标通知书送达后，建设工程施工合同即成立、生效的观点，任何一方当事人做出违反《招投标法》第46条规定的行为，均属于预期违约，需要承担违约责任。在建设工程施工合同场合，违约责任相比于缔约过失责任，无疑严重得多，采用合同成立、生效的观点，最能给当事人以威慑，使其不敢做出违反《招投标法》第46条规定的行为。

而采用成立预约合同或合同成立但附条件生效的观点，都会变相鼓励当事人做出违反《招投标法》第46条的行为，因为违法行为成本低。预约合同或合同成立但附条件生效的观点，都是依据《招投标法》第46条解释出来的结论，一个以《招投标法》第46条为起点和依据解释出来的结论，却不利于该条法律规定的贯彻执行，这样不是很奇怪吗。

因此，成立预约合同或合同成立但附条件生效的观点都不能满足其逻辑自洽性。

更一般的，从促进交易、维护交易安全的角度来讲，任何法律解释的结论，均不能变相鼓励当事人毁约。

四、实务案例

（一）采用合同成立、生效观点的案例

最高人民法院（2016）最高法民再11号新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷民事再审判决书认为：

大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。中新资源公司认为，此时“双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷”，双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定中新资源公司与大庆油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系，既无事实依据，又与《中华人民共和国招标投标法》的规定相悖，不能成立，本院不予支持。

（二）认定投标文件、中标通知书符合书面形式要件的案例

重庆市高级人民法院（2017）渝民终221号河北建设集团安装工程有限公司与重庆云计算投资运营有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书认为：

关于云计算投运公司主张建设工程施工合同属于要式合同，本案中双方未签订书面合同，故合同尚未成立的辩解意见。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。就本案而言，招投标文件和中标通知书符合“有形地表现所载内容”的构成要件，可以认定双方已采用书面形式订立了合同，故对云计算投运公司的该项辩解意见，本院不予采纳。

（三）认定成立预约合同的案例

天津市高级人民法院（2013）津高民一终字第0077号林州市采桑建筑劳务输出有限公司、天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司与天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书认为：

结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。

北京市第二中级人民法院张洁针对该院（2010）二中民终字第10991号北京光电设备厂与北京戏曲艺术职业学院、北京中艺高科舞台技术有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书撰写的案例分析写到：“建设方通过招投标的方式选择了合同相对人，双方作为本约合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷，本约合同并未成立。”

评论：上述观点说“合同内容有待双方进一步商榷”，是没有法律依据，也是不符合工程实务的。建设工程招投标时，招投标文件中，都包括已经写好的全部的合同条款（一般是根据建设工程施工合同示范文本略加修改），因此，一旦确认中标，即便不再签订合同书，用于双方履行的合同条款也是完备的。另外，《招投标法》第46条也规定了，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，因此，按《招投标法》的规定需要订立的合同书，从民事角度看，完全是形式意义上的。

当事人不能订立背离实质性内容的其他协议，但对非实质性的一些细节，确实可以再行协商，虽然这个在工程实务中并不常见，但笔者也不否认其可能性。但这种变更，对其正确也是合理的定性，属于合同已经成立生效后的合同变更，适用关于合同变更的相关规定来处理就可以了。

（四）根据合同内容，可以认定为预约合同的案例

湖北省高级人民法院（2017）鄂民终1024号丹江口市交通运输局、海南军海建设有限公司襄阳长江分公司建设工程合同纠纷民事二审判决书认为：

丹江口交通局与葛洲坝电力公司签订的《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》中约定，双方合作建设项目范围为“丹江口市基础设施项目建设，主要包括：汉丹港、均州港、丹（丹江）老（老河口）一级路、汉江路、东环路园区建设等工程建设项目、预计投资二十亿人民币”，项目地点及开工时间为“丹江口市基础设施工程建设项目由丹江口市人民政府提供计划，葛洲坝电力公司参与项目施工建设，开竣工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中另行协商确定”，还约定“本协议提供的项目优先由葛洲坝电力公司建设，具体通过谈判确定。其他未尽事宜双方协商并在单项工程合同中进行明确”。从前述合同约定来看，双方是对丹江口市基础设施建设达成了合作意向，并未确定所有工程由葛洲坝电力公司施工，而是约定优先由葛洲坝电力公司建设，还约定双方需就具体的建设项目再另行签订单项工程施工合同。由于该合同中并未就本案汉丹港工程的建设进行实质约定，故一审法院认定该合同为预约合同，并无不当。

评论：根据湖北高院摘录的《框架协议书》的相关内容，该协议仅就合作方之间基本的权利义务进行了约定，并未约定某一具体建设工程的相关内容，而且该协议明确约定，虽然具体工程项目葛洲坝电力公司会被优先考虑，但签约需要双方另行协商。因此，该合同无疑不能被认定为具体工程项目的《建设工程施工合同》的本约。从该案要达到的论证目的来看，不将《框架协议书》认定为具体的《建设工程施工合同》的本约，即可充分达到目的，将《框架协议书》认定为预约，没有逻辑上的必要性。

笔者认为，由于本案中，《框架协议书》与具体的《建设工程施工合同》不是一对一的关系，而是一对多。《框架协议书》是否能够认定为具体的《建设工程施工合同》的预约，需要根据该协议的语境，分析该协议约定的“本协议提供的项目优先由葛洲坝电力公司建设”这一约定，有多少强制性的意味，在具体的工程项目中，若建设方不优先考虑葛洲坝电力公司，会有什么样的后果。如果优先考虑葛洲坝电力公司是一个强制性的规定，并且违反该规定会引起违约责任，那么从这个意义上讲，可以认为《框架协议书》是具体的《建设工程施工合同》的预约。

同时，从另一个角度来看，《框架协议书》本身其实就是一个合作关系的本约，在复杂交易中，基本合作关系的确立，往往是整个交易的核心，当事人往往会先签订一个《框架协议书》对基本合作关系进行确认，该《框架协议书》也往往并不指向任何具体的合同，不是任何具体合同的预约。上述案件中，由于争议的焦点是具体的工程项目，因此分析问题以该项目的施工合同作为法律关系的中心，以此为中心向外辐射，辐射到《框架协议书》后，将该协议认定为了预约合同，但应当明白，这不是典型的分析商业交易的思路。

从这个案件中，一方面可以对建设工程合同领域什么样的协议可能被认定为预约合同有一个直观的感受，另一方面，也会发现这个问题的复杂性，需要具体案件具体分析。

五、结论与反思

经过本文的分析，最终结论是：中标通知书送达投标人后，建设工程施工合同成立生效，相信这个结论是有一定的说服力的。《招投标法》第46条的规定，应该说是争议的根源，若没有这一条法律规定，可能就不会存在本文讨论的问题了。但《招投标法》第46条的规定，明显属于一个行政管理规定，但讨论民事合同成立、生效问题时，还会时时受到行政管理规定的困扰，这应该与长期以来我们喜欢用行政管制介入当事人的意思自治分不开。意思自治作为口号，每个人都可以喊得很响亮，但分析具体问题时，却往往不自觉的把这个基本原则抛到一边。是时候解放思想、实事求是了，不要总让意思自治活在行政管制的阴霾下。