实践中,关于建设工程专业分包合同的签署主体十分混乱,有总承包人与分包人直接签署的,也有建设单位、总承包人、分包人三方签署的,甚至有建设单位与分包人直接签署的。《建筑法第29条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。据此,建设工程专业分包是指总承包人将其承包的总包工程项下的部分工程分包给第三方具有专业承包资质的建筑企业。也就是说,法律规定中并没有将建设单位列为工程分包的一方主体,同时,《建设工程施工专业分包合同》示范文本的合同当事人也仅为总承包人与专业分包人,并没有建设单位。建设单位之所以在实践中以不同方式“参与”并作为专业分包合同的一方,其多数原因或出于对专业分包行为的严格监管;或为避免多次招标,在总包工程招标时即将部分工程作为施工总包暂列项目,同时保留该部分工程的平行发包权;或缘于专业分包人与建设单位存在各种关联或利益关系,建设单位意向指定其为分包人等等。

由于《建筑法第29条第2款“建筑工程总承包单位按总承包合同约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”以及第55条“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”对总承包人在专业分包合同项下承担的责任进行了具体的规定,即在总承包人与分包人作为合同双方当事人签署的专业分包合同中,总承包人承担了工程管理、工程款支付等“发包人”角色的职责,同时也负有管理工程进度、工程质量、工程安全等作为“承包人”的责任。此时,当建设单位“参与”到专业分包合同中时,往往使得总承包人丧失了作为“发包人”的部分权利。根据建设单位所“剥夺”的总承包人作为“发包人”角色的权利大小不同,总承包人承担的责任也有所不同。

 一 建设单位作为见证一方签署专业分包合同,分包合同的法律性质及总承包人的责任承担分析。

建设单位作为见证方签署专业分包合同,一般都会在合同中明确建设单位“仅为见证一方,总承包人与专业分包人各自按照合同项下约定履行权利义务”。建设单位签署该种合同通常的目的是通过对分包合同签署见证,实现对专业分包人及分包行为的监管;或指定了第三方作为分包人同时又要规避指定分包给其带来的法律风险。但无论是何种目的,就合同内容而言,建设单位在该专业分包合同中并不实质享有任何权利和承担任何义务。

(一)建设单位作为见证方签署专业分包合同的法律性质

合同法第272条规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成,第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”据此,总承包人对外进行工程专业分包时,应当取得建设单位的同意。所以,当建设单位作为专业分包合同的见证方时,如无其他证明材料证明建设单位存在指定分包行为,则应理解为该“见证行为”是建设单位同意总承包人将工程发包给该第三方专业分包人的意思表示。

二)建设单位作为见证方签署专业分包合同,总承包人的责任承担

 基于建设单位对专业分包合同进行见证,应视为建设单位同意就该项工程进行专业分包的推论,则在此情形下,总承包人应承担的职责基本等同于一般意义上的专业分包合同中约定的义务,也即等同于总承包人与分包人直接签署分包合同。此时,总承包人同时兼具“发包人”与“承包人”的法律身份属性,其应向分包人承担合同项下工程款支付、以及工程量确认、工程签证等“发包人”的义务;同时,还应向建设单位(发包人)承担作为“承包人”应负有的工程施工进度、工程质量及施工安全等方面的责任,并与分包人就分包工程承担连带责任。

虽然建设单位作为专业分包合同签署的见证方时总承包人应承担的义务基本等同于总承包人与分包人直接签署分包合同,但在建设单位见证的专业分包合同与总承包合同约定有不一致的,总承包人就分包工程应当依据哪份合同承担责任呢?根据《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定第8条规定:“建设单位和承包单位必须签订工程建设项目承包(施工)合同。总承包企业将承包的工程建设项目分包给其他单位时,应当签订分包合同。分包合同与总承包合同的约定应当一致;不一致的,以总承包合同为准。”该条规定针对分包合同与总承包合同约定不一致时的处理方式做出了规定。但仔细解读,该规定应只适用于总承包人与分包人单独签署分包合同的情形,并旨在保护建设单位依据总承包合同所享有的权利,该权利不因总承包人将工程对外分包而受到影响。

所以,在建设单位见证签署专业分包合同的情形下,应当作出不同的理解。依据《江苏省建设工程施工合同案件审理指南》第6条第3项规定,“如果发包人同意承包人分包,应推定其愿意接受分包可能带来的提前支付工程价款的后果,分包工程完工并通过单项工程验收的,如无特别约定,分包人自通过单项工程验收之日起享有工程价款求偿权。如果分包未经发包人同意,在整体工程未全部竣工时,发包人支付全部工程价款的条件尚不成熟,分包人与承包人之间的约定对发包人也不具有约束力,发包人只负有按照合同约定支付工程价款的义务。” 据此,建设单位同意总承包人进行分包的行为,可能产生推定建设单位认可就分包工程所带来的不同于总承包合同约定的后果,即当建设单位见证签署专业分包合同时,应当理解为建设单位对于分包合同项下总承包人与分包人权利义务的确认。换句话说,当建设单位作为专业分包合同见证方时,如果该专业分包合同与总承包合同约定有不一致的,就专业分包工程,总承包人应以专业分包合同作为责任承担的依据。

二 建设单位作为合同实际履行一方签署专业分包合同时,总承包人的责任承担

建设单位作为合同一方当事人签署三方专业分包合同的情形,一般出现在建设单位指定分包或将总承包合同范围内的暂列项目平行发包的情形下,但同时建设单位又为规避自身责任或基于工程备案等行政管理需求,要求总承包人对分包工程进行管理并承担责任。该类合同下,总承包人作为专业分包工程中“发包人”的权利被部分或全部“剥夺”,而由建设单位实际行使。相应地,总承包人应承担的责任因合同的约定不同而有所不同,具体可区分认定如下:

(一)三方签署专业分包合同时,总承包人就工程质量应承担的责任

建筑法第55条规定:“建设工程总承包人负有对分包工程进行质量管理的法定义务,并就分包工程质量与分包人共同向建设单位承担连带责任。”同时,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第12条规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。”根据以上规定可知,在专业分包合同中,总承包人就专业分包工程应当与分包人承担连带责任。同时,当存在建设单位“指定分包”情形的,建设单位应对分包工程存在的质量缺陷承担过错责任,当然,此种条件下并不必然免除总承包人的责任,总承包人也同样依据过错而承担相应的责任。

(二)三方签署专业分包合同时,总承包人就工程价款支付应承担的责任

在建设单位作为合同一方当事人参与签署的三方专业分包合同中,工程款支付主要体现为三种形式:①总承包人直接向分包人支付;②经总承包人确认和同意后,由建设单位支付;③无须总承包人审核或确认,建设单位自主向分包人支付。在上述不同情形下,应根据总承包人就工程款支付是否存在审核确认不及时、无正当理由拒绝确认以及支付不及时等过错,而承担相应的责任。当然,当约定由建设单位直接向分包人支付款项时,总承包人就工程价款支付不应承担责任。

(三)三方签署专业分包合同时,总承包人对工程进度及工程安全管理的责任

总承包人对于分包工程的工程进度及工程安全管理是否承担责任,一般会在合同中进行相应的约定,一种情形是约定总承包人负有管理义务,但未约定收取总包管理费用;另外一种情形是约定总承包人负有管理义务,同时收取总包管理费用。当然,对于收取总包管理费的,总承包人承担相应的管理义务无可厚非。但未收取总包管理费,总承包人是否不需要承担相应的义务呢?根据相关法律规定,总承包人基于合同约定而负有对分包工程的管理义务,该管理义务不因是否收取管理费用而免除,故总包人仍应对分包工程承担连带责任。

三 建设单位直接与分包人签署专业分包合同时,总承包人的责任承担

此种情形下,建设单位与分包人直接签署了分包合同,总承包人在该合同中不作为合同主体而出现,而是合同之外的第三人。那么,如果在总承包合同中没有特别约定的,基于建设单位与分包人的自行约定不对第三人总承包人发生效力,该合同由建设单位与分包人各自承担相应的义务,总承包人对此不承担任何责任。


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