三、本文对“买房人物权期待权”的反思

1、何为“期待权”？

如文首摘录，《理解与适用》将德国“买受人物权期待权”定义为“对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力”。

然而，《理解与适用》并未注明，其对德国“买受人物权期待权”的定义来源于何处，也没有介绍德国法下不动产交易中，受让人需具备何种条件方享有“期待权”。有鉴于此，笔者认为，在评论我国司法实务中的“物权期待权”之前，有必要对德国法下“期待权”理论作简要介绍。

基于笔者力所能及的阅读范围，本文简要摘选王泽鉴先生在《附条件买卖买受人之期待权》（载于氏著《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版）及申卫星先生在《期待权基本理论研究》（中国人民大学出版社2006年8月第1版）中对德国法“期待权”的介绍。

（1）王泽鉴先生《附条件买卖买受人之期待权》对“期待权”的阐释

“所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。”（《民法学说与判例研究》第1册第145页）

“最具代表性者，厥为附条件之法律行为，当事人不得单方撤回其意思表示而使条件无法成就，又依第101条规定，因条件成就而受不利益之当事人如以不正当行为阻其条件之成就者，视为条件已成就。由是可知，此种法律地位，当事人已不能依单方之行为，予以侵害，法律设有保护规定，足称为期待权。”（第148页）

关于不动产交易受让人期待权：

“土地所有权之移转，应经让与人与受让人之合意，并于土地簿册上为权利变更之登记。此项合意须由双方当事人同时到场，向主管机关以表示为之，德国民法第925条第1项设有明文。又依德国民法第873条第2项规定，合于方式之让与之表示，具有拘束力，不得撤回。让与人不得阻止受让人提出登记申请以取得权利，受让人于登记完成时，即取得标的物之所有权，其地位至为确定，是以德国通说认为此种因合意发生拘束力后，在登记前之受让人之法律地位，系为期待权。”（第154-155页）

（2）申卫星先生《期待权基本理论研究》对“期待权”的说明

“期待是一种在法律上已经或多或少受到保障的权利产生的希望。……。这种期待的有无，要看一项权利的取得进行到从时间上区分为很多阶段的哪一个阶段。他们当中并非任何一种期待都是期待权。”（该书第33页）

“期待权则是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，依社会经济需要，使它成为交易客体，赋予其权利性质的法律地位。与期待相比，期待权具有如下两点显著不同：一是，期待权已经具备了权利的‘预先效力’。即期待权所指称的法律地位，虽然其构成权利要件尚有欠缺，但法律已然赋予其一定的效力。其效力在于，法律确保该法律地位不因他人的单方意思而遭到破坏，且该法律地位被侵害，会得到法律明确的保护。二是，期待权具有权利的独立机能。即期待权所指称的法律地位具有定经济价值，从而使得法律有必要使其上升为一种权利，以便使期待权能够像普通权利那样，独立进行转让、继承、设定负担、作为破产清偿或者强制执行的客体。”（第41页）

“期待权在德国法院的判决中通常被定义为：‘在一项权利的多个构成要件中如此多的要求已经得到满足，以致可以说取得人得到一个确保的法律地位，而该法律地位不会被其他法律关系当事人单方所破坏掉，一项期待权就产生了。’”（第16页）

关于不动产交易受让人期待权：

“依据德国物权法的理论，依法律行为进行的不动产物权变动，除了要有权利人变动其不动产物权的意思表示外，尚需作出登记，登记完毕才标志着不动产物权变动的完成。在此前，受让人尚未成为物权的享有者，而仅对未来取得不动产物权享有一种期待，如果受让人并未提出登记申请也未作出预告登记，这种期待的效力就更为微弱，仅为一种单纯的期待，如果第三人此时先提出登记申请，仍可以获得不动产物权，而受让人获得物权的期待就会落空。但受让人一旦提出登记申请，依德国的主流学说，他就取得了一种期待权。

在提出登记申请后，根据《德国民法典》第130条第2款、第873条第2款、第878条和《土地登记簿法》第17条、第45条，受让人就获得了一种有保障的取得地位。鲍尔和施蒂尔纳教授即称，在物权合意已生效力，登记同意表示也已作出时，只要向土地登记局提出登记申请—登记申请也可由取得人提出—物权变动就必须被登入土地登记簿。故而，在这一前提下，取得人已获一项受保护的法律地位，亦即期待权。这种保障地位可以约束出让人，不允许出让人阻止取得人进行登记和取得所有权，因为他不能再撤回取得人的登记申请。”（第82-83页）

（3）《理解与适用》对德国“期待权”存在误解

据上述摘引可知，《理解与适用》对德国“期待权”的定义与王泽鉴先生及申卫星先生介绍的德国“期待权”大相径庭。

2、《执行异议和复议规定》第28条、第29条下买房人法律地位是“期待”，不是“期待权”

据上述介绍可知，期待权产生于期待人所期待获得的权利的变动已经开始，但尚未完成的变动过程中。期待人的法律地位要构成期待权，需“具备取得权利之部分要件，且其法律地位受法律保护”，“该法律地位不会被其他法律关系当事人单方所破坏掉”。

以德国法中不动产转让情形下的期待权为例，此类交易中，受让人期待取得的是不动产所有权。对基于买卖合同的不动产所有权变动，受让人取得不动产所有权的条件是：买卖双方达成移转所有权的物权合意+登记完成。如上所述，只有在“物权合意已生效力，登记同意表示也已作出”，且已经提出登记申请后，受让人才能依法获得一种有保障的取得所有权的法律地位，此种地位不会被转让人单方破坏，此时受让人才享有期待权。在此之前，受让人对取得所有权仅仅是期待。

对中国法下的房屋买卖而言，在承认物权行为独立性的前提下，依我国《物权法》第14条及《不动产登记暂行条例》第14条第1款，买房人要取得房屋所有权，同样需要买卖双方达成移转房屋所有权的物权合意（笔者认为，我国实务中，买卖双方共同向登记机关提交的过户登记申请书兼具物权合意与登记申请的双重效果）并完成登记。即使不承认物权行为独立性，也需要由买卖双方共同向登记机关提出房屋过户登记申请，并由登记机关完成转移登记后，买房人才能取得所有权。只有在双方向登记机关提交过户登记申请后，房屋所有权变动（对买房人而言是取得所有权）的过程才开始启动，在此之前买房人无法获得“期待权”。

而“第28条”、“第29条”所规定的“物权期待权”构成要件，无论是买房人支付房款，或者是卖房人交付房屋，或是其他要件，都不是我国法定的房屋所有权变动构成要件，即使在满足“第28条”、“第29条”规定的全部条件后，房屋所有权变动的过程仍然没有开始，无法满足德国法下“取得权利所需的部分构成要件已经具备”的期待权构成要件。再者，我国更无任何法律（此处指人大制订的法律）规定，在满足该等条件后，买房人获得房屋所有权的法律地位就得到了法律的保障。恰恰相反，依中国法，在满足该等条件后，买房人要获得房屋所有权，仍然需要卖房人配合，有赖于卖房人履行移转房屋所有权的合同义务，买房人并没有获得一种受法律保护的能确保取得所有权的法律地位。此时，买房人的法律地位与德国法下不动产转让交易中期待权人的法律地位有本质区别，买房人仍然只是基于买卖合同，享有要求卖房人履行过户义务的合同债权，其法律地位是“期待”，而非“期待权”。

3、“第29条”构成要件无法体现“仅仅是基于保护生存权而给予买房人特别保护”的立法目的。司法实践中，法院在适用“第29条”时，也完全不审查买房人的生存状况

如上所述，“第29条”下买房人的法律地位不构成“期待权”，买房人仅享有普通合同债权。而司法实践中，在符合“第29条”规定条件时，法院一律突破“物权优先于债权”、“债权平等”等民法基本原则，裁判买房人合同债权优先于抵押权、工程款优先权及普通债权，严重冲击卖房人其他债权人的合法利益。

最高院一再宣称，“第29条”给予买房人超级优先权的立法理由，在于保护买房人的生存权。

在笔者看来，既然是基于特殊目的而无奈作出“非常规定”，为了减少对现有法律体系的冲击，则该规定就应当忠实遵循“仅保护生存权受影响之人”的立法目的，严格限制其适用范围。

然而，即便不考虑“第29条”本身的合法性及理论依据问题，“第29条”的构成要件也完全体现不出“仅保护生存权受影响之人”的立法目的：

众所周知，房产通常仅是买房人财产的一部分，某项房产交易是否影响买房人生存权，与买房人整体财产状况有关。实务中，买房人财产状况千差万别，不能取得某一特定购房合同项下标的房产的所有权，不一定会影响买房人的生存权。例如，一位名下有1亿元存款但无任何房产的人，签订了购买一套价值1000万元房屋的买卖合同，该买房人不能获得该房屋所有权，显然不会影响其生存权。因此，“是否影响买房人生存权”，是一个应当进行个案审查的问题。

然而，“第29条”只要求买房人名下无住房即可，完全不要求法院审查买房人的整体财产状况。那么，法院在裁判时，如何判断买房人生存权是否受到影响？实践中，既然“第29条”并无要求，法院在裁判个案时也就根本不审查买房人的整体财产状况，实际享受到特别待遇的生存权无忧的买房人想必不在少数。

不能获得房产所有权就将影响生存之论本就牵强（现实中靠租房生活的人成千上万，他们就无法生存？），更有甚者，实务中，法院在适用“第29条”时，不但不严格限制其适用范围，反而通过扩大解释某一适用要件，将更多生存权无忧的买房人纳入特别保护范围，与司法解释“保护生存权”之立法目的背离更远。

比如，《理解适用》将“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”解释为：“这里的‘用于居住’应当作宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，只要有居住功能的，即应视为用于居住的房屋。这里的‘无其他用于居住的房屋’，是指买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋。”依前述解释，一位在上海持有10套总价值2亿元住房的人（无负债），长期居住在重庆并在重庆购买了一套价值100万元的住房，即符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的构成要件。以保护生存权之名特别优待此类买房人，显然难以让其他合法权益受损的债权人信服。

再者，“第29条”仅给予一手房买房人超级优先权，为何二手房买房人不能基于“一视同仁”的平等原则享受此特殊待遇？难道二手房买房人就不会面临生存权问题？在北上广深，一手房源越来越少，购买二手房的首套刚需越来越多，一套房产动辄千万，此类购房人为何不能享受同样的特别保护？

进而言之，从逻辑上讲，何止房屋买卖可能影响生存权，其他交易中也有可能产生影响交易方生存权的问题。那么，基于“相类似的情况做相同处理“的平等原则，是不是应当将“生存权高于其他一切权利”作为一项法律适用基本原则，扩张适用于所有交易类型？

4、关于“第30条”之“预告登记物权期待权”

（1）“预告登记物权期待权”不是“期待权”

我国《物权法》（2007）第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

如文首所述，《理解与适用》将房屋买卖合同经预告登记后的买房人所享有的法律地位称为“预告登记物权期待权”。

关于“预告登记物权期待权”是否类似于德国法中的“期待权”，上海交通大学法学院副教授庄加园在《不动产买受人的实体法地位辨析》（载于《法治研究》2018年第5期，下称《辨析》）中作出了否定回答：

“预告登记权利人向第三人主张的权利，仍须通过请求他人为同意不动产物权设立、变更、消灭的意思表示而实现，其请权特征体现得至为明显。”“预告登记权利人基于买卖合同享有要求义务人移转所有权的请求权，他也只能向债务人主张此权利。该请求权由于买卖合同的双务性原则须同时履行，义务人在未获对价之前，有权行使同时履行抗辩权。这一请求权还会因为其他原因而陷入履行不能，如房屋因地震而毁损或因公用征收而致出卖人丧失所有权。买受人基于合同的请求权便会因给付不能而消灭，预告登记由于其从属性特征也会自动消灭。因此，预告登记的物权在不动产登记物权之前尚非预告登记权利人所有，预告登记请求权的确定性也未达到期待权的必要条件。因此，预告登记权利人既不享有物权，也不享有期待权，他只是获得了一个效力加强的请求权。”

笔者完全同意庄加园老师的意见，理由是：

房屋买卖合同经预告登记后，只是赋予了买房人合同债权对抗某些第三人的物权效力，买卖合同项下双方的债权债务关系与未经预告登记的合同并无区别，买房人要获得房屋所有权，仍然有赖于此后卖房人履行过户义务。更有甚者，预告登记后，买卖合同还有可能因买房人违约而被解除，导致买房人无法获得房屋所有权。因此，房屋买卖合同预告登记后买房人的法律地位同样不符合德国法下“期待权”的构成要件。

（2）买房人预告登记合同债权不能对抗预告登记前设立的抵押权及工程款优先权

《最高人民法院关于适用<物权法>若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号，下称《物权法解释（一）》）第4条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第20条第1款的规定，认定其不发生物权效力。”

杜万华主编、最高院民一庭编著的《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社2016年2月出版，下称《物权法解释（一）理解与适用》）对不动产物权预告登记的法律效果解释为：“预告登记赋予被登记债权以一定物权效力：对违背预告登记内容的后发不动产物权处分行为具有排他效力；现时登记权利人的物权处分自由受到限制。于法律上危及抑或妨碍债权如期实现的处分行为，未经预告登记权利人同意不发生物权效力。”（该书第108页）

据上述解释可知，预告登记后，未经买房人同意，卖房人若在标的房屋上为他人设定抵押或将房屋所有权移转给第三人，将不会发生物权效力。但是，根据《物权法》第20条第1款以及《物权法解释（一）》第4条，完全无法推论出，房屋买卖合同预告登记后，买房人的合同债权就可对抗此前在该房屋之上已经设立的抵押权或工程款优先权。

对于在先抵押权与买房人预告登记合同债权的关系，《物权法解释（一）理解与适用》认为：“在建工程抵押权登记在先，买受人基于商品房预售合同的请求权预告登记在后，则在建工程抵押权所担保的债权优先于商品房预售合同的请求权，商品房预售合同请求权的预告登记仅能排除其登记之后的物权变动，在预售商品房确定地不能建成（烂尾楼）或者建成后由于抵押权行使导致买受人不能取得商品房所有权，是买受人正常的商业风险。”（该书第128页）

另外，最高院司伟法官在《预告登记排除金钱债权执行中的几个问题》（载于《法律适用》2017年第21期）中也表示：

“在房屋上设定了抵押权等担保物权或其他依法具有优先受偿效力的金钱债权，在性质上已经属于物权。因此，后者显然应优先于预告登记权利，从而不应被预告登记阻却其权利的实现。”“预告登记本身并不能够排除在房屋上设定了抵押权等担保物权或其他依法具有优先受偿效力的金钱债权强制执行。”

上述最高院法官的意见实值赞同，理由是：

房屋买卖合同预告登记后，买房人享有的不过是具有一定物权效力的合同债权，即使提升其效力，将其视为一种物权，它也要受到物权顺位原则（“成立在先，权利优先”）的约束，若抵押权成立在先，预告登记在后，预告登记合同债权的效力当然劣后于在先成立的抵押权。

另外，工程款优先权是一种法定优先权，其效力优先于抵押权，笔者认为也应优先于经预告登记的合同债权（符合“第29条”情形除外）。

5、“物权期待权”相关司法解释可能带来的负面影响

对我国司法实践中法院突破法律规定，假借“期待权”之名特别优待买房人可能产生的负面影响，实务界及学界已多有论述：

时任无锡中院金融庭副庭长陆晓燕在《保障生存利益与维护交易安全的平衡》（载于《法律适用》2016年第3期）中表示：

“在购房人和与之形成权利冲突的其他破产债权人尤其是其他优先债权人（建设工程承包人、担保债权人、职工债权人等）之间，无论学术界还是实务界，均以保障生存利益为由，给予了购房人更多的关注，寻找各种路径将购房人权利排位于其他各类破产债权之前。然而，如此的‘超级优先权’定位，却引发了其他破产债权人尤其是抵押银行的极大争议：在立法未设计购房人权利公示规则的情况下，迳行将未经公示的购房人权利凌驾于已作公示的其他优先权之上，已完全超出银行对信贷风险的预测能力和控制范围，将迫使银行放弃对房地产业融资输血，是牺牲交易安全达成维稳目标的‘短视’行为。”

庄加园老师在《辨析》中表示：

“根据《异议复议规定》第 28 条，买受人有权向执行法院提出异议，其依据在于买受人在实质上享有足以排除强制执行的实体权利，亦即他所享有的债权优先于申请执行人的债权。这一规定显然违背物权法的不动产变动规则，突破了物权变动的基本框架。”“《异议复议规定》第 28 条这种欠缺公示机制的救济措施会引起大量的执行异议程序，甚至鼓励当事人通过倒签合同日期以达到抽逃责任财产、规避强制执行的非法目的。”“这样一种不具有公示功能的执行救济，实际上是给予买受人以某种非公示的物权优先权。这类隐蔽的优先权恰恰正是 19 世纪欧陆国家设立不动产登记簿时所要防范的风险，因为它严重影响了不动产交易安全，恰如埋藏了一颗随时会引爆的炸弹。”

大成律师事务所高级顾问范向阳在《案外人物权期待权保护制度的反思与重构》（2018年4月1日发表于微信公众号“范向阳法律评论”）中表示：

“现行物权期待权保护制度带来一系列的严重后果：一是损害交易安全。既然物权期待权排除的对象对抵押权并不设限，而物权期待权并不需要在不动产登记簿上记载，抵押权人在设定抵押权时，单纯从权利的外观和不动产登记簿上是无法预料到抵押标的物之上存在物权期待权的，但在实现抵押权的过程中，却要忍受物权期待权人对抵押财产突袭式的争夺，这对于抵押权人显然是无妄之灾。二是损害申请执行人的信赖利益。……。对申请执行人而言，在选择查封一项财产时，意味着放弃对另一财产的查封机会。申请执行人基于对登记制度的信任，愿意支付这样的成本，如果登记的财产信息可以随意通过所谓物权期待权保护而颠覆，这样的信任最终必将崩塌。三是诱发虚假异议和诉讼。”

四、有效降低买房人购房风险的建议方案

如上所述，法院在买房人遭遇风险后牺牲他人正当权益优待买房人恐非良策，更好的办法或许是，在尊重规则的前提下，设法降低买房人的购房风险。笔者认为，在我国现行法律制度下，经由买房人与政府合力，是能够找到既不损害其他债权人合法利益，又可大大降低买房人购房风险的法律方案的,可资利用的工具，就是《物权法》第20条规定的“预告登记”这一神器。

对于一手房交易，政府应当强制双方先办理预告登记，然后由买房人支付房款。如果交易时存在抵押（如在建工程抵押），政府应通过制度设计，尽量确保购房款首先用于清偿相应部分抵押债权，涤除该套房屋上的抵押权。对于可能发生的开发商拖欠工程款问题，政府可在发放预售许可证环节强制建筑商披露工程款情况，并视情形对开发商销售资金进行监管，用于解决工程欠款问题。

对于二手房交易，如果买房人担心购房风险，则可以要求卖房人先办理预告登记，然后再支付房款。如房屋上有抵押，买房人应与卖房人商定用购房款清偿抵押担保债权，涤除抵押权。我国二手房交易实务中，当事人办理预告登记的情形极为罕见，政府在宣传推广二手房交易预告登记方面当大有可为。