摘要：房地产开发企业的破产较之其他企业具有一定的特殊性，涉及更多复杂主体的多重利益，与之相关的一些法律、法规在适用实践中还存在有不协调之处，许多理论与实务操作问题有待深入探讨。在房地产开发企业破产程序中，需要平衡协调购房者与建设工程承包人、建设工程抵押权人等相关当事人之间的利益；在现有法律、法规的情况下，应按不同情形保护破产程序中购房者的物权性正当利益以及作为预告登记权利人的利益；妥善处理因房地产开发企业的欺诈行为、违约行为产生的购房者的普通债权清偿利益。

关键词：房地产开发企业破产程序；购房者利益保护；各方利益合理平衡

房地产开发企业的破产对现房交易中的购房者利益影响不大，本文侧重研究破产程序中对期房交易之购房者的利益保护问题。房地产开发企业破产与普通企业相比具有一定的特殊性，首先，涉及的利益主体复杂、广泛,可能包括购房者、建设工程承包人、银行、其他债权人、担保人以及企业职工等，需要平衡协调各方利益。其次，在破产程序中涉及适用的法律规范较为复杂，除企业破产法外，还涉及物权法、合同法、房地产法以及相关司法解释等，这些法律、法规之间还可能存在一定的冲突，需要综合考量、协调适用。最后，债务人的财产具有特殊性，主要是已建成或在建中的商品房与土地使用权等，在建房屋资产的评估、拍卖或变卖程序较难进行。房地产开发企业破产将直接影响一般购房者的生存利益，因此，应根据破产时购房者所认购房屋建成与否，以及商品房买卖合同签订时是否进行预告登记等差异化情形，注重对购房者合法权益的保护。

一、购房者与相关主体的利益平衡

房地产开发企业的破产可能涉及债务人、建设工程承包人、购房者、其他债权人等多方当事人的利益，各方利益之间可能存在一定的冲突，如果处置不当，易引发群体性事件，影响社会的和谐稳定。法官审理房地产开发企业破产案件，可能会面临明显的价值冲突以及法律规范与社会现实脱节的窘境。因此，需要研究如何在破产程序中对多方主体利益进行平衡协调，以理顺房地产开发企业破产中的各种法律关系，妥善清理债权债务。

（一）建设工程承包人与购房者的利益平衡

商品房处于在建过程中的房地产开发企业破产，一般都存在未依约支付建设工程价款之情形，而购房者一般也已支付所认购房屋的全部或者大部分款项，建设工程承包人与购房者的利益往往会发生冲突，这是房地产开发企业破产程序中需要解决的重要问题。

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此规定，承包人对发包人的建设工程款就该工程享有优先受偿权。一般认为，建设工程价款的优先受偿权具有无需登记和公示即可成立的担保物权属性。按照物权法的原则，物权作为对世权可随建筑物所有权的转移而转移，其效力一直及于该建筑物。但是，由于商品房交易各主体利益的复杂性，有必要对此项权利的行使范围作一定限制，以保护购房者的利益。2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下文简称《建设工程款优先权批复》）中指出，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，交付了全部或者大部分房款的购房者具有优先于建设工程价款的受偿权。司法解释如此规定的理由是，在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，如果优先清偿建设工程价款，无异于用消费者的资金去清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。[1]就建设工程承包人而言，其债权体现的主要是经营利益，而对消费者而言，在商品房上体现的还有其生存利益。因此，依据生存利益大于经营利益的社会政策原则，立法赋予购房者在法定情况下对其购买的尚未交付或未办理产权过户的商品房享有优于建设工程承包人工程款的权利。一项法律制度的适用不应减弱或者增大当事人于法律适用中能够预见到的商业风险。购房者已交付购买商品房的全部或者大部分款项后，如果赋予建设工程承包人优先受偿权，将破坏购房者与开发商既成的交易关系和交易秩序，不合理地增大了购房者的风险，不适当的扩张了对承包人利益的合理保护力度。

（二）在建工程抵押权人与购房者的利益平衡

以在建工程向银行抵押融资是房地产开发企业获得资金的重要方式。房地产开发企业破产会导致购房者与在建工程抵押权人的利益冲突。在此，有必要首先厘清在建工程抵押权与建设工程款优先权的清偿顺位。在建工程抵押权是一种担保物权，《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。《物权法》也明确规定抵押担保物权的优先受偿。而《合同法》规定，建设工程承包人对建设工程款就该工程享有优先受偿权。在建工程抵押权与建设工程款优先权作用于同一标的物，破产程序中的该物价值不能完全实现其承载所担保的债权时，就存在两类优先权效力顺位的冲突。为解决这一问题，《建设工程款优先权批复》）中明确规定，建设工程款优先权优于抵押权。

有人认为，建设工程款是由建设工程施工合同形成的债权，是一种请求权，而在建工程抵押权属于担保物权，依据“物权优于债权”之原则，在建工程抵押权人应当优先于建设工程承包人在破产程序中优先受偿。[2]笔者认为，这种观点是不妥的。在一般情况下，担保物权优先于债权，但这并不排除一定条件下的特殊债权优先于担保物权的例外情况。《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。据此，《物权法》是承认其他法律规定的清偿顺位比担保物权在先的债权的优先受偿权的。

立法赋予承包人建设工程款优先权的目的，首先是为了保障建筑工人的劳动收入。工程价款主要是承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，并不包括因开发商违约而给承包人造成的损失赔偿金,亦不包含预期利润。该债权的实现是承包人得以支付工人劳动报酬的先决条件，为保障工人的劳动报酬这一生存利益，明确建设工程款优先于抵押权受偿是必要的。其次，明确建设工程款优先于抵押权受偿，也是保障清偿实质公平的需要。在未清偿承包人工程价款的建设工程上，凝聚着属于承包人的人员报酬、材料款等工程价款价值。如果允许在建工程抵押权优先于建设工程款受偿，实际上是将承包人创造的尚未获得对价的价值用于优先清偿对发包人的他人债权，显然是不妥的。此外，建设工程款享有优先权也是一种国际惯例，如《法国民法典》第2374条规定，建筑师、承包人、建筑工人与其他受雇建筑、重建或修理楼房、管道或其他任何工程施工的工人，对该工程享有优先权。[3]因此，在破产程序中，针对发生于同一在建工程上的这两类优先权，应当优先清偿承包人的建设工程款债权。

如前所述，享有建设工程款优先权的承包人不得对抗已交付商品房的全部或者大部分款项的购房者，而工程价款优先权又优于建设工程抵押权。据此推论，在此情形下的购房者也应当优先于建设工程抵押权人获得清偿，否则就会出现让购房者以其已经交付了全部或者大部分房款的所购房屋，为房地产开发企业还债的不合理现象。

二、购房者的物权性正当利益保护

（一）不动产物权变动原则的法理分析

《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这一规定确立了不动产物权的变更生效以登记为基本原则，登记是不动产物权变更的生效要件，而非对抗要件，但也明确了法律另有规定的可以除外。

对物权登记的效力，法律另有规定的可以除外，在实践中是具有重要意义的，可以保障在特定情况下的社会公平。在物权法起草进程中，就有学者针对社会中的一些实际情况提出不动产物权登记为对抗要件的观点，主张不动产物权变动原则上应当采纳登记对抗主义，认为物权登记具有对抗效力与社会现实生活的实际相一致。“以农村的房屋买卖来说，出卖人将房屋交付给买受人，一般也就承认房屋所有权转移，至于是否登记并不为当事人所关注；一个人建造一所房屋，尽管他未办理房产登记，也没人认为他没有所有权”。[4]法国是不动产物权变动对抗要件的典型代表，《法国民法典》第1583条规定：“当事人一经对买卖之物和价金达成一致，即使物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人从法律上取得所有权。”[5]该条适用于动产与不动产等各种情形买卖的效力。第1601-2条规定了期房交易中，“不动产的所有权转移，依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯至买卖成立之日”，即商品房买卖合同一经签订，购房者对出卖人从法律上就取得了对房屋的所有权。第1601-3条规定：“按逐步完工状态买卖待建不动产是指，出卖人将其对基地的权益与现有建筑的所有权立即转移给买受人的契约。”[6]

我国物权法虽然规定了不动产物权的变更生效以登记为原则，但是也允许根据社会实际情况由相关立法做出除外规定。法国对房屋等不动产物权转让的效力依契约之一般原则规定中包含的合理因素，可以为我国所借鉴，通过“法律另有规定”的模式，为房地产开发企业破产时购房者的权益维护提供公平保障。

（二）购房者的房屋变更登记请求权

虽然我国物权法规定的是不动产物权登记生效主义，但在实践中也有不动产合意交付即享有所有权的司法变通适用。2002年7月最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条之规定：“下列财产不属于破产财产……(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产……。”这一规定表明，产权证或者产权过户手续，并非是所有权转移的生效要件，房产的交付即实际占有等条件的具备可以作为物权变动的外在表象，在此登记实则成为对抗效力。该规定的目的，就是要针对房地产开发企业的破产以及商品房产权登记中的特殊情况，保障消费者的正当权益，寻求实质公平，维护社会稳定。在司法实践中，购房者都是在付款并接受交付的房屋后才能够办理产权登记的，在接受交付房屋至办理产权登记两者之间，即使是在完全正常的情况下也是有一定时间差的，而在实践中还经常出现由于种种原因特别是房地产开发商的原因导致产权登记不能及时办理，甚至拖延数年长期无法办理的情况，如开发商欠缴税款、市政建设费用或者恶意拖延等。如果开发商在此期间破产，仅以产权登记作为判断房屋归属的唯一依据，就可能使购房者购买并已经入住的商品房仅因未办理产权登记手续而被纳入破产财产，用于清偿债权人，这显然是不公平的，甚至会激化矛盾导致社会群体性动荡。因此，房地产开发企业进入破产程序后，已建成并交付购房者使用而尚未办理产权证的房屋，不应属于债务人财产，购房者应享有其所购房屋的所有权，有权请求债务人企业为其办理房屋所有权登记，以确保购房者的合法权益。如果可以借用取回权的理论来解释，这时的取回权就表现为在破产程序中有权向破产管理人请求在法律上取回房屋，即办理产权变更登记。

（三）购房者的破产取回权

 在破产程序中，取回权是针对管理人控制下的非债务人财产行使的一种物权性权利。《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”取回权的基础权利是以所有权为核心内容的物权，一般适用于权利人已拥有所有权的特定物，但也不能完全排除依债权产生取回权的情况。“债权人主张标的物不属于破产财团，而且作为债权的内容请求返还物品的，虽说是债权的请求权，也被作为取回权的基础。”[7]

房地产开发企业已经建成但尚未交付购房者使用的房屋，因未完成产权登记或实际交付手续，此时购房者的权利，通常从法律性质上分析，还属于债权而非物权。笔者认为，在建成房屋符合现实交付条件的情形下，如果购房者已按购房合同交付了全部房款，而破产债务人却没有履行（包括恶意不履行）交付和变更产权登记的法律义务，如果将该房屋认定为破产财产，势必损害购房者的正当利益。因购房者就其购买的房屋已支付对价，并没有对债务人的财产造成任何实际损失，更没有损害全体债权人的合法权益，此种情况下房屋如被视为债务人财产，将构成不当得利，所以购房者应享有破产取回权。

如果房屋尚未建成或者已建成但不符合交房条件，则因标的物的瑕疵，往往使购房者难以通过取回权直接实现其维护权益、取得住房的目的。在此种情况下，如果具备条件，购房者可以通过行使取回权取回在建房屋，集体集资完成房屋建设，司法实践中已有类似案例。在不具备上述条件的情况下，购房者相关权利的其他维护方法将在后文阐述。

三、预告登记权利人的房屋给付请求权

房地产开发企业破产时，如果期房买卖中的商品房尚处于在建状态，维护购房者权益的问题就较为复杂了。为了维护不动产买受人的利益，我国物权法确立了不动产预告登记制度。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

（一）预告登记购房者的权利分析

预告登记是为确保债权的实现、保障将来实现物权目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。[8]关于预告登记的效力，国内外学者众说不一。德国法学家认为，预告登记是“以保护物权变动之请求权为目的的，具有物权效力的担保手段。”[9]国内学界的观点主要有三种学说。其一是请求权保全说，认为“预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者之性质……以保全不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力之制度”。[10]其二是债权物权化说，认为“预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力，因此，从预告登记的性质上说，它是债权物权化的一种具体表现。”[11]其三是准物权说，认为“预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权”。[12]这些学说从不同方面阐述了预告登记权利人的权利特征。本文主要强调预告登记作为物权请求权的担保作用及其破产保护效力。“预告登记作出以后，并不导致不动产物权的设立或者变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。”[13]在建房屋并非为完整之财物，无法加以支配，购房者不因预告登记就对尚处于在建阶段的房屋享有物权。预告登记是为保障将来不动产的物权不发生不利于登记者的变动，故具有物权公示效力。作出预告登记后的购房者获得了请求在将来进行房屋产权变动的期待权，能够阻却出卖人将不动产再出售给其他人，保障预期物权的实现。“预告登记最重要的作用在于，将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效。”[14]预告登记为房地产开发企业破产时购房者的物权请求权提供了重要的担保效用。

（三）商品房预告登记的破产保护效力

预告登记具有破产保护效力，“即在相对人陷入破产时（请求权的履行条件并未成就，期限尚未到达），排斥他人而保障请求权人发生指定的效果。”[15]预告登记的请求权可以对抗不动产的所有权人和其他物权人。“这就意味着经过预告登记的请求权具有一种优先效力，从而可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保全请求权得到实现。”[16]德国学者也认为，预告登记除具有物权请求权保障作用之外，“在一定范围内，还具有完全效力（Vollwirkung），也就是说在效力上如同一项限制物权，而这首先体现在债务人破产或为支付不能（《破产法》第24条/《支付不能法》第106条）之情形。”[17]据此，在房地产开发企业破产时，经预告登记的购房者享有排斥他人的保障效力，进行预告登记后的房屋不能列入破产财产。预告登记权利人有权请求破产管理人继续履行购房合同，并可以对抗对该房屋的不当处分行为。如果房地产开发企业将预告登记后的在建工程进行抵押，则该抵押权不能对抗预告登记权利人的优先权。预告登记的权利人享有获得预登记房屋产权的优先请求权，其购房债权还可以就该房屋的变价款优先于其他债权人获得清偿。

在商品房买卖的实践中，购房者一般采取按揭贷款的方式支付房款。按揭贷款形成购房者与银行之间的借款合同法律关系，购房者按月向银行履行还贷义务，而银行则负责把全部购房款项支付开发商，即购房者已向开发商支付了全部款项。在经过预告登记的购房者实际已经履行完毕合同义务的情况下，房屋建成后购房者应享有请求继续履行房屋买卖合同、交付房屋、进行产权变更登记的权利。管理人应当交付房屋，而不能主张解除合同，不能以破产清偿的不足额损害赔偿替代交付房屋。

四、购房者的普通债权清偿利益

（一）购房者的普通破产债权界定

在购房者只交付定金、少部分房款，但又因种种原因未进行房地产预告登记的情况下，如房地产开发企业破产，购房者一般只享有普通破产债权。由于商品房预售制度与相关法律尚不完善，加之整个社会的诚信约束机制还没有完全建立，实践中还存在房地产开发企业滥用其优势地位以提供虚假商品房预售许可证、隐瞒房屋抵押情况、甚至“一房多卖”等严重损害购房者合法权益的欺诈行为。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，因欺诈行为导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的购房者可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但是，因房地产开发企业的欺诈行为、违约行为产生的债权，在破产程序中也仅属于普通破产债权。

（二）因解除合同而产生的购房者债权

《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”赋予管理人对待履行合同的选择履行权，是为了“能够摆脱那些对破产财产构成负担的合同，而继续履行那些对扩大破产财产有利的合同。”[18]

房地产开发企业破产中涉及购房者利益的待履行合同主要是商品房预售合同。对购房者已一次性缴足房款或者缴清首付并办理按揭贷款（实务中的居住性用房交易一般采用这两种方式）的合同，因购房者义务实际上已经履行完毕，不属于待履行合同，管理人无解除合同权，可按照前文所述对购房者的利益保护措施处理。如果商品房预售合同成立后，购房者仅交付了定金或者预付款，尚未办理完毕按揭贷款手续或者交足所有房款（房屋亦未交付），该合同则属于破产程序中的待履行合同，管理人原则上有权决定解除或者继续履行合同。管理人决定继续履行合同时，购房者有义务继续按合同约定缴付余款。破产程序启动后购房者履行合同继续交付的房款属于共益债务，如债务人被宣告破产进入破产清算程序，合同目的仍不能实现而导致合同终止时，这部分款项应予优先清偿。在商业性用房买卖中，若购房者以分期付款方式购房，尚未付清剩余房款，房地产开发企业未按合同转移房屋所有权，亦属于双方均未履行完毕的合同。若属房屋已经建成或者购房者已交付大部分款项等情况，适用前文论述的方法处理。在购房者所购房屋尚属“在建工程”的情况下，管理人决定解除合同，购房者仅可作为普通债权人，以因此而产生的损害赔偿请求权参与破产分配。

作为债务人财产的“在建工程”具有特殊性，其以现状进行评估、变卖或拍卖较为困难，管理人可以考虑将“在建工程”继续完成，这不仅有利于债权人的整体利益更高程度的实现，也可以更好地保障购房者的利益。为此，还可以借鉴美国破产法中待履行合同的转让制度，将“有价值的或者不再需要的合同转让以得到更多的债务人财产分配给债权人。”[19]通过商品房预售待履行合同的转让包括房地产项目的整体转让，解决“在建工程”难以变现的问题，并维护购房者的权益。

（三）购房者债权优先权的法理基础

破产清偿原则上应使同一法律性质的破产债权得到平等的清偿，但这一原则在多数国家的破产法中会基于对社会政策与实质公平的考量，使某些普通债权成为了无担保的优先破产债权，即“就破产财团之财产，具有一般的先取特权以及其他一般优先权的债权。”[20]美国破产法上的优先债权范围较广，除雇员的劳动债权、粮食生产者或水产品生产者的债权外，还包括消费者所交付的定金以及某些政府税收和特殊的银行保证金等。在消费者为购买商品或接受所预付的定金形成的债权属于第六优先无担保债权，排在政府税收债权之前。[21]这主要是为了保护消费者的部分消费债权，一般情况下，债务人的破产财产，在清偿了有担保债权和无担保优先债权之后则所剩无几。“普通债权人只能分到很少的财产。根据统计数字，这些债权人一美元的债权大概只能分到几美分。”[22]在我国，上市公司重整中普通债权的清偿比例一般为百分之十左右，如*ST凤凰重整中，超过20万元的债权部分，每100元普通债权能够分得约4.6股长航凤凰股票，即能获得约为11.64%的清偿比例。[23]

房地产开发企业破产时，对于已支付全部或者大部分房款的购房者，《建设工程款优先权批复》虽然肯定了其优先权，但法理依据仍显不够充分。日本建立了不动产买卖的先取特权制度，规定由不动产上支付的代价及其利息适用先取特权。并明确应按照不动产的保存、不动产的施工、不动产的买卖这一顺位就债务人的特定不动产行使先取特权。[24]笔者建议，可考虑借鉴国外经验，在立法中赋予购房者等消费者所付定金、预付款在一定条件下的优先权，并规范各类优先权在破产程序中的清偿顺位。多个购房者针对同一在建工程享有的优先权，可借鉴《日本民法典》第332条对同一顺位的先取特权之规定：“就同一标的物，同一顺位的先取特权有多数人时，各先取特权人按其各自债权的比例接受清偿。”[25]联合国国际贸易法委员会2007年12月发布的《担保交易立法指南》示明：立法可规定某些债权之受偿顺位优先于有担保的债权，不过，这些债权的范围应该最小化，且在破产法规范中予以明确。[26]我国应在破产立法中妥善协调解决这一问题。