编者按

在项目开发过程中，发包人出于融资的需要，可能以在建工程向商业银行进行抵押。同时，为配合商业银行的风控要求，一般会要求承包人出具“放弃工程价款优先受偿权”的承诺书。如果发包人无力偿还银行贷款，又拖欠承包人工程款，就发生了抵押权与优先受偿权的冲突，此时承包人出具的放弃优先受偿权的承诺是否有效将直接关系工程款利益。那么，我们首先要探讨下承包人预先“放弃工程价款优先受偿权”的效力究竟如何？

一、最高院关于“预先放弃工程价款优先受偿权”效力的意见分歧

最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）第二十四条规定 ：“当事人约定承包人放弃行使优先受偿权后，承包人又请求依据《合同法》第二百八十六条规定享有优先权的，不予支持。”但该解释尚未出台。

《全国民事审判工作会议纪要》（2015年4月征求意见稿）对于工程价款的优先受偿权等问题进行了探讨。七、关于建设工程施工合同纠纷案件（三）关于建设工程价款优先受偿权问题。第52条：

第一种意见：

发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。

第二种意见：

发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应对该请求予以支持。

在最高院意见存有分歧的情况下，大数据分析的作用彰显，让我们看一下实务中各地法院的裁判观点。

二、广东高院旗帜鲜明支持“预先放弃工程价款优先受偿权”约定有效

关于放弃工程款优先受偿权是否有效，目前除《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第9条明确规定“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是否走权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”外，法律法规、司法解释等均未进行明确规定。

三、大数据思维下的进行裁判观点分析

笔者在“中国裁判文书网”中，输入关键词“放弃优先权”，在2014年1月1日至2015年7月11日的期限内，共获73条记录。通读筛选后，获40份涉及工程款优先受偿权放弃的案例，其中28份判决书为同一法院就同类案件作出，可看成1个案例。另结合笔者前期搜集的一份相关案例，则总计13例，据此形成今天讨论问题的案例库。其中，支持放弃有效的9例，支持放弃无效的仅有1例，其余因案情各异未见明确观点。在案例中提炼相关裁判观点如下：

（一）支持“放弃工程价款优先受偿权”放弃有效的裁判观点

1、放弃优先受偿权仅对特定第三人有效

案例来源

嘉兴市天顺建设有限公司与嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 ——（2014）嘉南凤民初字第3号

常山县住宅建筑有限公司与浙江泰源铜业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书——（2013）浙衢民终字第687号

裁判观点

承包人依法对诉争的建设工程享有优先受偿权，其对第三人（银行）承诺放弃优先受偿权是对其自身权利的处分，符合意思自治原则。在承包人无证据证明其放弃过程中受到欺诈、胁迫情形的，承包人放弃优先权后再主张放弃无效有违诚实信用原则，不应得到支持。

承包人在放弃工程价款优先受偿权的《承诺函》中明确表示该承诺仅对第三人有效的，其所要表达的意思为改变优先权的顺位利益，即由银行享有在案涉建设工程的折价、变卖款中对债权优先受偿的第一顺位权利，但在银行完全实现抵押权且工程的折价、变卖款有剩余的情况下，承包人仍对该剩余部分的款项享有优先受偿的权利。

2.在不损害特定法益的情况下有效

案例来源

南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书——（2013）通中民初字第0046号（支持相对的放弃）

裁判观点

由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。

3.放弃的债权范围内不再优先受偿

案例来源

天津市北辰区人民法院2014-12-15的28份判决

常山县住宅建筑有限公司与浙江泰源铜业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书——（2013）浙衢民终字第687号

裁判观点

出借人与借款人（建设单位）订立借款合同，随后又签订《最高额抵押担保合同》，约定以建设单位的在建项目房产抵押并办理抵押登记。施工单位向出借人出具《放弃优先受偿权承诺书》，则借款人的抵押权施工单位的工程价款优先受偿权。但借款人合同项下优先受偿数额之和超过最高额债权的部分不再优先受偿。

4.附条件的放弃，条件未成就时不产生约束力

案例来源

浙江勒托新材料有限公司与浙江广扬建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书——（2014）浙嘉民终字第127号

福建省惠三建设发展有限公司与三明盛隆汽车有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书——（2013）三民初字第214号

裁判观点

承包人作出放弃优先权时明确表示，仅当业主未向银行按时还款导致银行行使抵押权时承包人才放弃优先权，由此可认定承包人放弃优先权属于有限放弃，且为附条件的放弃，如银行未行使其抵押权则放弃条件未成就，此时承包人仍享有工程款优先受偿权。

5.放弃优先受偿权的意思表示应当明确，推定的放弃无效

裁判观点

徐金山与江苏宝为机电科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2014）盐民初字第0035号

裁判观点

承包人承诺书中表述的内容中没有明确的，不能认定已经放弃优先受偿权。

四、实务启示

综上，虽然目前法律法规以及司法解释未对工程款优先受偿权放弃作出明确规定，但法院倾向于认定放弃有效。

如律师为发包人、银行提供法律服务涉及要求承包人放弃工程价款优先受偿权，则实现客户要求的可操作性较强。但若承包人面临发包人要求出具放弃工程价款优先受偿权的承诺时，向律师寻求法律咨询，律师除提示其法律风险外，也要考虑认真设计控制优先权放弃风险的操作方案：

1．放弃的承诺仅针对特定第三人；

2．明确优先权放弃的具体范围，包括具体工程范围、债权范围；

（结合进度款支付情况，垫资额度、付款比例）

3．存在多个债权的情况下，明确放弃针对的具体债权。

4．对放弃行为附加尽可能多的条件。