在我国不动产登记立法过程中,对于何为初始登记、是否应当区分初始登记与设立登记等问题,有不同看法。

 第一种观点认为,初始登记包括不动产所有权的第一次登记以及不动产上他物权的设立登记,因此无需特别规定设立登记。国土资源部颁布的《土地登记办法》采取了这一观点。依据《土地登记办法第25条以下之规定,土地集体所有权的登记及其他任何土地上的他物权(如建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、抵押权)的设立登记,均为土地的初始登记。

 第二种观点认为,初始登记包括土地使用权与所有权的初始登记、房屋所有权的初始登记。抵押权的设立则不适用初始登记,而有专门的抵押权登记。例如,《深圳经济特区房地产登记条例第27条规定:“凡未经登记机构确认其房地产权利、领取房地产权利证书的土地使用人以及建筑物、附着物的所有人应当申请初始登记。但符合本条例第六十一条规定者除外。”再如,《上海市房地产登记条例》采取了这一观点,该条例在第3章“建设用地使用权和房屋所有权登记”的第1节“初始登记”中仅规定了建设用地使用权初始登记与新建房屋所有权初始登记。该条例又在第4章“房地产抵押权和地役权登记”中对抵押权、地役权的设立、变更时的登记做出了规定。

 第三种观点认为,初始登记仅仅是指所有权的第一次登记,如房屋所有权初始登记,而设立登记是指不动产他物权的设立登记,如抵押权登记。《房屋登记办法》采取了这一观点。该办法第30条规定了房屋所有权初始登记,第42条、第50条、第59条、第63条分别对房屋抵押权的设立登记、最高额抵押权设立登记、在建工程抵押权设立登记、地役权设立登记做出了规定。

 笔者认为,第三种观点是正确的,《不动产登记条例(草案)》取消设立登记,而将所有的不动产他物权的设立都纳入初始登记的做法并不妥当。初始登记仅仅是指不动产所有权的第一次登记,如房屋所有权初始登记、土地所有权初始登记。[1]设立登记不同于初始登记,其仅适用于基于法律行为设立不动产他物权——如建设用地使用权、土地承包经营权、地役权、抵押权——的情形。具体来说,初始登记与设立登记的区别如下。

 1、引起初始登记与设立登记的法律事实不同

 初始登记也叫第一次登记,它适用于不动产权利的原始取得的情形。所谓不动产权利的原始取得是指不动产权利的产生并不依据在先已有的权利,如合法建造房屋而取得房屋所有权、河流泥沙冲击而形成新的土地、无主不动产的先占取得、取得时效取得不动产物权、政府征收取得不动产所有权等。而设立登记是指当事人通过法律行为设立不动产物权时办理的登记,如订立抵押合同而设立房屋抵押权、国家通过招拍挂的方式出让建设用地使用权、地役权合同产生地役权等。

 显然,初始登记中导致物权第一次产生的事实是法律行为之外的事实,而设立登记中导致不动产物权产生的是法律行为。这是二者的本质区别。如果将取消初始登记与设立登记的区分,而将所有的不动产物权的设立纳入初始登记,将抹杀了初始登记与设立登记的实质性区别。

 2、初始登记与设立登记属于性质不同的两类登记

 正是由于引起初始登记与设立登记的法律事实不同,故此,初始登记与设立登记的性质不同。初始登记本质属于所谓的保存登记[2]或宣示登记,也就是说,不动产权利已经产生了,登记与否并不影响权利本身的存在与否,登记只是对权利采取的保存措施,通过将其记载如不动产登记簿,以纳入正式的法律体系中。

 设立登记则不同,依据我国《物权法第9条第1款,原则上设立登记直接决定了不动产物权产生与否,除非法律另有规定,例如地役权。也就是说,设立登记办理还是办理直接决定了不动产物权的设立还是不设立。例如,没有办理房屋抵押权设立登记,则无论是签订了抵押合同,抑或将房屋权属证书交给债权人,在法律上都不足以使得抵押权产生。

 3、初始登记中登记的权利与设立登记中登记的权利不同

 由于我国不存在时效取得制度,因此初始登记主要就是土地所有权初始登记与房屋所有权初始登记。实践中,土地的新增或填海造地的情形虽然有,但比较少见。因此,最主要的初始登记就是房屋所有权的初始登记。设立登记中登记的权利不是所有权,而是不动产上的他物权。

 由于所有权是最基本、最完全的物权,他物权是在所有权基础上产生的,构成了对所有权的限制,故而也称限制物权。这一点表现在不动产登记程序上的结果就是,初始登记是设立登记的前提。以房屋为例,如果房屋没有办理初始登记,则不可能办理抵押权、地役权的设立登记;以土地为例,如果土地的集体所有权没有登记,则无法办宅基地使用权登记、土地承包经营权设立登记。

 4、初始登记与设立登记中登记机构的审查义务程度不同

 正因如此所有权初始登记是前提,是基础,因此登记机构对于初始登记的审查和设立登记的审查是不同的。对于初始登记,需要有更多更细致的审查,如实地查看等。因为初始登记一旦错误,后面的所有登记都是在错误的基础上进行的,都是错误的。但是,对于设立登记,则无须实地查看。正因如此,住建部颁布的《房屋登记办法第19条才明确将所有权初始登记作为登记机构需要实地查看的情形。

 5、区分初始登记与设立登记符合《物权法》的要求

 我国《物权法第6条第1句规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”既然物权法已经将不动产物权变动的类型区分为设立、变更、转让和消灭,那么将登记类型与之对应,就能透过登记簿很清晰的反映出不动产物权变动的类型,从统计上来说也更为清晰。事实上,《物权法》在对具体他物权的规定中,也体现了区分设立登记与初始登记的意图。例如,该法第139条规定:“设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”类似的规定,如第158条、第187条。

 6、从比较法来看也都明确区分初始登记与设立登记

 从比较法上来看,几乎没有什么国家和地区将初始登记与设立登记合二为一的。例如,日本《不动产登记法》第74条就规定了所谓的“所有权保存登记”即所有权初始登记,至于地上权、永佃权、地役权、抵押权等他物权的登记,则单独规定。再如,我国台湾地区的“土地登记规则”第4章第2节是对建筑物所有权第一次登记的规定,第6、7章则分别对所有权变更登记与他项权利登记(地役权、抵押权等)做出了规定。显然,台湾地区也是区分所有权初始登记与他物权的设立登记的。

本文删节版曾以“应明确区分初始登记与设立登记”为题,发表于《国土资源报》2014年7月30日第5版

[1] 今后如果法律中规定了一些法定物权如《合同法第286条的建设工程价款优先受偿权也需要办理登记的话,则初始登记也可以适用于登记。

[2] 保存登记不限于初始登记,还包括其他非基于法律行为引发的不动产物权变动所做的登记,如继承登记、因法律文书导致物权转移而做的登记等。


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