多年以来,由于信托公司自身的直销能力有限,委托金融机构作为推介机构代为向投资人(文本所称投资人系指委托人/受益人)推介信托产品是常用的销售办法。有时,金融机构本身与其所推介的产品有着非常紧密的内在联系,甚至该产品在某种程度上可被视为金融机构“自己的产品”,这也是金融机构担任信托产品推介机构的一大原因,比例亦不在少数。

我们注意到,由于信托公司对推介机构的监管能力有限,推介机构又以业绩提成为导向,推介机构主导的销售环节往往乱象横生,常见的情况有:

• 违反私募原则,公开营销宣传;

• 未充分审核投资人的资格;

• 未充分介绍信托产品,对风险揭示条款轻描淡写,甚至只字不提;

• 超越推介材料中载明的内容,甚至篡改推介材料,虚假、夸大宣传;

• 承诺保本保收益;

• 向信托公司提供的投资人信息不完整、不准确;

• 未留存推介过程中的音频、录像资料;

• 违反面签原则,投资人签约时未按照合同约定手写风险提示条款,甚至私自更改合同条款;

• 转委托其他不具有推介资格的机构销售信托产品;

• 推介机构工作人员以销售信托产品为名,实际误导投资人购买其他产品等。

如果信托产品正常兑付,上述销售过程中存在的问题后果不明显,一般隐而不发。一旦信托产品出现兑付风险,上述问题导致的后果就会集中爆发,引发各方主体对法律责任的认定及承担的争议。主要是:

• 投资人与信托公司、推介机构之间的法律责任认定及承担;

• 信托公司与推介机构之间的法律责任的认定及承担。

• 本文拟探讨信托公司与推介机构之间的法律责任的认定及承担问题,供各位读者参考、讨论。

信托公司与推介机构之间常见的三种法律关系

实践中,虽然推介机构与信托公司签署协议的名称可能大致相同,但协议的具体内容和履行情况其实差别很大。信托公司有可能委托金融机构以提供咨询、顾问、居间等方式直接或间接推介信托计划,这其中包含的法律概念较为丰富,我们倾向于认为:

1. 当推介机构以自己的名义向投资人介绍信托产品,并向信托公司提供缔约机会时,推介机构的行为性质更倾向于居间;

2. 当推介机构根据信托公司的委托,代替信托公司对合格投资人身份进行甄别,向投资人进行风险承受能力评估、揭示信托产品风险,回复投资人关于信托计划的咨询问题,甚至代为安排面签时,推介机构的行为已经超出居间的范畴,更倾向于委托代理;

3. 当推介机构是整个项目的实际主导方,深度参与信托产品的结构设计、资金投向、销售,甚至信托计划募集资金主要投向推介机构自己的关联公司或客户时,推介机构的行为可能已经超出完成信托公司委托事项的范畴,更类似于证券承销。

总体而言,在认定法律关系性质时,需要根据信托公司与推介机构所签署协议的具体内容以及协议履行情况具体判断。在不同的法律关系中,法律主体之间的责任认定会相应有所不同,下文就此展开分析。

三种法律关系对应的法律责任

(一)居间法律关系

根据《合同法第四百二十五条的规定:“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬,并应当承担损害赔偿责任。”以及第四百二十条的规定:“居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬。”推介机构所承担的法律责任主要体现为退还居间报酬,在特殊情况下承担损害赔偿责任。

需要予以注意的是,在近年司法实践中,有关居间人承担损害赔偿责任的法律适用存在扩大解释的趋势。即,居间人存在“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”之外的其他不当居间行为时,也可能承担一定的损害赔偿责任。

(二)委托代理法律关系

1. 信托公司因其自身过错,自行承担责任

如果推介机构不存在过错,仅由于信托公司自身原因导致销售环节存在违规行为,例如,信托公司向推介机构提供的推介材料本身存在与实际情况不符、未充分揭示风险、承诺固定收益等问题。在此情况下,信托公司应当自行承担相应责任,包括行政责任,以及向投资人承担民事赔偿责任。

2. 推介机构因存在过错(或与信托公司混合过错),信托公司对外承担责任后可向推介机构追偿

如果信托公司本身符合法律法规有关推介材料、推介方式、推介对象等各项要求,推介机构在销售环节中存在过错,或者信托公司与推介机构均存在过错,即混合过错的情况下,我们倾向于认为,信托公司与推介机构的责任认定原则总体如下: 

(1)如果发生合同法以及信托法明确规定信托合同(以及信托行为)无效或可撤销的情形,信托公司作为信托合同的受托方,可能需要向投资人承担信托合同无效或撤销后的民事责任。

(2)就信托公司与推介机构之间的责任承担而言,视投资人起诉的情况,可能通过一个或者两个诉讼/仲裁案件来审理认定。

如果投资人同时起诉信托公司和推介机构的,法院/仲裁(由于推介机构一般不与投资人签署任何合同,亦不参与签署信托合同,因此与投资人和信托公司同时具有仲裁约定的情况很少见,此处纠纷以诉讼为主)在审理案件时可能一并审理信托公司以及推介机构的过错大小,并据此判令各方承担相应责担的范围,在一个案件中解决各方争议。

如果投资人仅起诉信托公司或推介机构一方的,法院/仲裁在审理过程中可能仅审理一方主体的过错及责任,或仅对双方的过错(有无)大小予以认定而不划分具体责任承担比例。此时,如果信托公司依据生效法律文书向投资人承担了赔偿责任,则有权根据《合同法第四百零六条的规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失……受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。”向推介机构追偿。

3. 推介机构无权代理,自行对其推介行为承担责任

实践中,我们注意到市场上有大量第三方理财机构经常通过各种方式向投资人推荐、销售信托产品,甚至主动撮合不具备合格投资者资格的投资人集资购买信托产品,是混乱甚至违法行为的高发地。此类第三方理财机构一般都有途径从信托公司委托的推介机构处获得信托产品的推介材料,与推介机构之间构成一种事实上的“转委托”关系。

我们倾向于认为,此类第三方理财机构不具备销售信托产品的资质,所谓“转委托”也没有取得信托公司的授权,甚至不为信托公司知悉。这种行为一方面违反信托法等法律规定,一方面也违反信托公司与推介机构之间的合同约定,是无权代理的行为。

在这种情况下,如果信托公司与投资人签署了书面的信托合同,那么投资人与信托公司之间的权利义务仍应当以信托合同的约定为准。但是,接受转委托机构的销售行为实际上属于无权代理,信托公司不应对接受转委托机构的(违法)销售行为承担责任。除非投资人有确凿证据证明信托公司已经对第三方理财机构的推介销售行为予以追认,或者信托公司的员工曾出面与第三方理财机构共同推介,导致投资人有理由认为第三方理财机构已经构成表见代理。

4. 推介机构为其工作人员的“飞单”行为,自行承担责任

实践中还存在一种销售乱象,即,推介机构工作人员在未经授权委托的情况下,私自虚假宣传,误导投资人以为其认购了某信托公司发行的信托产品,实际上并非如此。实践中称之为“飞单”。

此类情形通常涉及两层法律关系,一是是推介机构工作人员与推介机构之间的无权代理关系,二是推介机构与信托公司之间的无权代理关系。

在第一层无权代理关系中,飞单行为一方面有可能被认定为工作人员在工作时间的个人犯罪行为,由工作人员承担相应刑事责任以及民事责任,另一方面,受误导的投资人有理由认为推介机构工作人员代表了推介机构本身时,可能构成“表见代理”,应由推介机构对外承担民事责任,事后可向工作人员追偿。

在第二层无权代理关系中,由于信托公司对推介人员的个人行为毫不知情,与投资人实际签署合同的也并非信托公司,而是资金实际投向的理财公司或投资公司,通常不会存在支持成立对信托公司构成表见代理的证据,信托公司不应承担推介机构及其工作人员无权代理的后果。

(三)推介机构实际为项目主导方时,信托公司与推介机构之间法律责任认定分析

事实上,这一段内容讨论的其实是信托公司与推介机构之间关系最模糊、矛盾最激化的问题,市场上已经有多个产品暴露出“到底谁是谁的通道?”之争,机构之间责任不清晰,这一类产品出风险后打破刚性兑付的可能性最大。

有学者认为,信托产品按份额等分的性质与发行证券相同,当推介机构实际为项目主导方时,即推介机构为自己的客户或关联关系人通过信托产品募集资金,推介机构事实上包销该信托产品,其性质应类似于证券承销商,可比照《证券法》有关证券承销责任的规定认定其责任。我们非常赞同这一观点,从权利义务责任相对等的角度看,当推介机构是整个项目的实际主导方时,相应的责任应当随着其对整个项目参与程度的深入而有所增加,不应局限于销售居间或者委托代理关系,这才是符合客观现实和公平原则的。

但是,从目前司法实践经验来看,从这一角度追究推介机构责任仍比较困难。主要原因在于:一是没有明确的法律依据指引信托产品销售可参照适用《证券法》,信托产品作为私募产品,与公开发行的证券、公募基金等仍存在区别,可能无法直接参照适用相关规范;二是推介机构的主导行为通常体现为事实行为,并不体现在各方签署的合同中,投资人、信托公司往往缺乏对推介机构事实行为的证据留存。我们提议业界高度关注这一领域存在的问题,为厘清各个市场主体应当承担的责任提供思路和线索。

以上是我们根据实务经验,对信托公司与推介机构之间法律关系和责任承担的类型化分析。针对实际发生的各类销售乱象所引发的争议,仍然需要针对具体情况进行具体分析。

总体而言,信托公司的发展很大程度上依赖于真正拥有客户的销售渠道,这种依赖关系造成信托公司与推介机构在过去很长时间里地位不平等,信托公司一方面无法主导营销环节,另一方面却在承担推介机构不当营销行为导致的苦果,成为投资人“闹”、“访”、“赖”的主要对象。近期,与信托产品(以及理财、资管产品等)有关的纠纷高发,随着司法的逐渐介入,我们有理由相信信托公司与推介机构之间的法律关系以及责任分担会逐渐明晰。

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