一致行动是各国或地区公司收购立法中的重点监管行为,在国内申请IPO或者涉及重大资产重组时,均需要详细披露公司的实际控制人,并明确控制权的稳定性。对于股权结构相对分散,或没有绝对较高持股的情形时,公司的实际控制人及其稳定性便产生界定困难。在实践中,为项目操作需要或为取得公司控制权、决策权的需要,股东通过签署一致行动协议,形成一致行动人,从而保证公司经营决策的科学、高效、治理机构的稳定。但是一致行动人在后续经营中经常会产生各种矛盾,导致某一方不愿再与其他方一致行动,故而产生解除一致行动的情况。因此,本文将简要分析一致行动协议的本质,以及不同法律关系下,一致行动协议的解除及相应的违约责任。
 

一、一致行动的概念及认定


我国《上市公司收购管理办法》(下称“《收购办法》”)第83条对“一致行动”进行了明确的定义,“一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”,因此根据定义,“一致行动人”的认定一般包括四个标准:

 

(1)  采取“一致行动”的法律依据是协议、合作、关联方关系等合法方式;

 

(2)  采取“一致行动”的手段是行使目标公司的表决权;

 

(3)  采取“一致行动”的方式是采取相同意思表示;

 

(4)  采取“一致行动”的目的是为了扩大其对目标公司股份的控制比例,或者巩固其对目标公司的控制地位。

 

另外,《收购办法第83条第2款则通过推定的方式,在无相反证据情况下,上市公司的收购及相关股份权益变动活动中,投资者有其列举的12种情形之一的,均为一致行动人,而无需任何协议证明一致行动关系。

 

本文主要讨论通过一致行动协议构成的一致行动人,此处的“协议”,既包括一致行动协议,也可能包括章程等书面文件。同时,虽然关于一致行动的定义只在《收购办法》中有明确定义,但在非上市公司的控制和管理中也被大量采用,很多一致行动协议不仅涉及表决权,还涉及其他股东权利。但在本文中,我们仅就表决权问题的一致行动协议进行分析。
 

二、一致行动协议的单方解除
 

公司股东之间经常为了共同的利益而签署一致行动人协议,但是,当共同利益不存在时,即使是一致行动人,也不必然会一致行动。比如2016年底,新三板的广东摩德娜科技股份有限公司因原一致行动人之间对经营政策产生严重分歧,从而导致了控制权之争,最终一方以合同纠纷为由起诉至法院,要求解除一致行动人协议。因此,不禁有人会问,一致行动协议能否单方解除而不用承担责任?

(一)一致行动协议的本质

合同或协议本质上是平等民事主体之间达成合意后的书面文本,一致行动协议亦是如此,因而一致行动协议各方的权利义务在无特别约定时应适用《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》。各一致行动人应当遵守协议约定的义务,同时享有约定的权利。

 

合同法》将合同分为单务合同和双务合同两类。单务合同中只有一方当事人有给付义务。双务合同中,双方当事人相互之间都有给付义务。在单务合同中,如合同各方不愿再履行各自义务的,合同各方拥有任意解除权。在双务合同中,如果合同各方不愿再履行各自义务的,合同各方可以依约定、协商或法定解除权来解除合同,否则应认定为违约行为。

 

一致行动协议的签署,对各方而言可能是无偿单务合同,也可能是有偿双务合同。然而,无论是否有偿,其本质是对于自身所享有的表决权的让渡。股东同意,在一定期限内将自己的表决权委托给另一个股东,在合同法项下,属于典型的委托合同。根据《合同法》第396、397条,“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。”“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。”

(二)一致行动协议能否被任意解除及能否约定排除适用单方任意解除权?

合同法第410条规定,“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”该规定赋予了委托合同当事人双方任意解除合同的法定权利。也就是说,在没有其他法律规定的前提下,一致行动协议的当事人有权利随时解除一致行动关系。

 

更进一步地,一致行动协议通常会约定,除协议各方协商一致外,协议各方不得在协议有效期内单方任意解除协议。而《合同法》规定了委托合同各方的任意解除权,因此,一致性行动协议中禁止协议各方单方解除协议的约定是否有效?

 

合同法》规定委托合同中双方享有任意解除权,主要是因为委托合同与其他类型合同相比,委托合同更多的是建立在双方特殊信赖关系的基础上形成的,具有一定的人身性质。正是委托合同当事人之间具有的这种特殊信赖关系,在一方当事人对另一方当事人的信任有所动摇或者不复存在时,若继续勉强维持双方委托法律关系,必然会增加合同履约成本,同时,亦有悖于委托合同当事人缔约之初衷,最终导致合同当事人之利益受损。一致行动协议正是如此。那么,对于一致行动协议中约定限制双方的任意解除权,是否有效?笔者认为,对于这个问题目前没有看到明确规定或者比较具有典型意义的案例,因此,仍需要实务界进一步探讨。部分研究者认为,要区分一致行动协议是有偿还是无偿的。如果是有偿的,则对任意解除权作一定限制是合理的,否则,不应限制合同法规定的权利。

(三)如一致行动协议不能单方解除,能否适用法定解除权?

根据《合同法》,合同主体行使合同法定解除权的情形有五种方式:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。一般而言,一方当事人或许可以通过以下原因,来证明合同目的不能实现来解除一致行动协议:

 

1. 一致行动无法得到有效履行且无需以一致行动巩固控制权

 

一致行动的方式是积极地进行合作,形成相同意思表示,行使上市公司的投票权或表决权。但如果该方式无法实现,一致行动就无法得到有效履行,因而需要解除一致行动。

 

根据上海二三四五网络控股集团股份有限公司(股票代码002195,简称“二三四五”)于2016年2月5日发布的《关于实际控制人解除一致行动协议的公告》,实际控制人包叔平先生解除了与其一致行动人(包括34名自然人股东及1名法人股东)的一致行动协议。其解除的原因是,由于原一致行动协议签署于2000年12月11日至2007年3月2日,距今时间已经较长,一致行动人中已有多人退休、离职或长期定居国外,难以保持日常联系,取得一致行动存在客观困难。另外,通过增持股份的行动,包叔平对二三四五的实际控制力有所增强。截至本次解除一致行动协议之日,包叔平直接持有二三四五股份占总股本的24.65%。而包叔平的一致行动人目前持股总数仅占二三四五总股份的4.23%,其一致行动人所持二三四五股份比例已经较低,包叔平已无需通过一致行动协议维持其在二三四五的实际控制地位。

 

2. 即使有一致行动协议,实际控制人也将变更

 

一致行动的目的通常表现为获得或巩固对上市公司的控制权,若该目的无法实现,如上市公司的实际控制人已变更为他人或无需以一致行动取得及巩固控制权,一致行动也失去了存在的必要性,因而解除一致行动。

 

山东法因数控机械股份有限公司[1](股票代码:002270,简称“法因数控”)于2015年12月30日发布《一致行动人解除一致行动协议的公告》,公司上市前,一致行动人李胜军、郭伯春、刘毅合计持有法因数控73.05%股权。而在2015年11月12日证监会出具《关于核准山东法因数控机械股份有限公司向上海华明电力设备集团有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》(证监许可〔2015〕2489号),同意法因数控进行重大资产重组,并向上海华明电力设备集团有限公司等发行对象发行股份购买其持有的上海华明电力设备制造有限公司100%股权后,上海华明电力设备集团有限公司将持有公司35.91%股份,为法因数控的控股股东;肖日明、肖毅、肖申合计持有上海华明电力设备集团有限公司100%股权,因此,肖日明、肖毅、肖申已成为公司的实际控制人。同时,李胜军、郭伯春、刘毅(原一致行动人)合计持有法因数控11.21%股份,不再属于法因数控的实际控制人。鉴于此,李胜军等人解除原一致行动协议。

 

法定解除权的行使需要依据具体的事实来证明,前述两种情况已得到中国证监会的默示认可,且都可以理解为合同目的无法实现。因此,欲解除一致行动人协议的一方或可以该等理由来行使法定解除权。

(四)一致行动协议的违约解除

本文之前提及,如果一致行动协议是有偿的,则在无法根据法定解除权终止一致行动协议的时候,任何一方提前终止一致行动协议,则涉及到相应的违约责任问题。根据《合同法》,违反一致行动协议的一方可能需要承担如下责任:

 

1.  实际履行一致行动协议

 

根据《合同法第110条规定,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高…。因此,违约方不履行一致行动时,非违约方可以要求违约方继续履行。但是事实上,由于一致行动的目的通常是在股东大会投票表决时,按一致的意见进行投票,考虑到股东大会的特殊性,投票表决后是即刻统计并公布投票结果,因而客观上存在一旦违约,而事实上存在不能履行的可能。

 

但是,在江西省高级人民法院的一则案例中,法院认为,股东在股东大会表决时违反一致行动协议的约定的,股东大会可直接根据一致行动协议的安排记票。江西高院在张国庆、周正康与江西华电电力有限责任公司公司股东会决议撤销纠纷案((2017)赣民申367号)中认为,华电公司与张国庆签订的《股份认购协议》和《期权授予协议》(两份合同约定了张国庆在股东大会投票时应与华电公司一致)是当事人真实意思表示,不违反法律法规禁止性规定,经董事会决议通过,未损害华电公司及其他股东合法权益,内容合法有效,且当事人已经实际履行了协议,张国庆应当受协议条款约束。2015年8月20日,华电公司董事会召集主持2015年度第四次股东大会,就华电公司进行增资扩股的议案等事项进行投票表决。在投票表决中,华电公司对股东大会的各项议案均投同意票,虽然张国庆投的是反对票,但华电公司根据《股份认购协议》和《期权授予协议》,将张国庆所投票计为同意票,形成华电股东会股字(2015)第6号股东会决议,华电公司的行为符合两份协议的约定。张国庆主张即使两份协议有效,也只能追究张国庆违约责任,不能强行将其反对票统计为赞成票的申请再审理由不能成立。法院最终认为,2015年8月20日华电公司股东大会形成股东会决议的程序符合华电公司章程及《中华人民共和国公司法》的规定,张国庆、周正康要求撤销股东会决议的请求没有事实法律依据。

 

2.  违约方支付违约金

 

合同法第114条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。主流学说基于赔偿性违约金与惩罚性违约金的二分,认为前者作为损害赔偿额预定,逻辑上当然要求损害发生,只是无须证明。反过来看,当事人约定了违约金即推定损害发生,未造成损害的债务人可经举证而免责[2]。

 

一致行动人未履行一致行动协议约定的义务,则构成违约。但由于违反一致行动的行为造成的损失难以界定,在实际损失无法确定的情况下,约定的违约金有可能被认定为惩罚性违约金,如果该违约金过高,即超过造成损失的30%,法院可能会调低违约金数额。

 

同时,根据规定,守约方可向违约方主张损失赔偿。但难处在于如何界定损失。例如,在某上市公司关于发行股份购买资产的重大资产重组的股东大会上,因为一方未遵守一致行动而导致股东大会的提案未获通过,那么该如何计算损失?是按照重组成功的上市公司的股价涨幅计算?这显然是不合理的,因为即便股东大会通过,证监会未必会审核通过。因此,非违约方难以界定损失,并要求违约方作出赔偿。

(五)可能导致公司受到监管部门的关注

对于上市公司的股东签署的一致行动协议,如协议一方行使解除权,可能导致上市公司受到证券交易所或证监会的关注。2017年8月19日,上海神开石油化工装备股份有限公司(股票简称:神开股份,代码:002278)公告了《关于对深圳证券交易所问询函回复的公告》(股权结构图见下文),浙江君隆资产管理有限公司的三名股东解除一致行动协议,原因是协议一方违反了一致行动协议,股而协议另一方行使了解除权。对此,深圳证券交易所向神开股份发出了问询函。

 

深证证券交易所问询函的主要关注内容是解除一致行动关系的具体原因,以及是否会对上市公司的日常生产经营活动、规范运作产生重大影响。上市公司的答复为:鉴于业祥投资虽为公司的第一大股东,但非控股股东,其上层股东控制权的变化并不会影响上市公司的控制权发生变化,因此上述事项不会对公司的日常生产经营活动及规范运作产生重大影响。



需要特别提示注意的是,如果一致行动人终止一致行动协议违反了其对监管机构做出的承诺,根据证券交易所股票上市规则的规定,将受到证券交易所的处罚,同时也可能受到证监会的处罚。而对于那些并不向法定监管机构报送而是提供给商业合作伙伴的一致行动协议,一旦解除是否将承担相应的违约责任,仍需要根据情况具体分析。 
 

三、结语


综上所述,一致行动人若要解除一致行动协议,应当根据一致行动协议的具体约定判断合同的本质属性后,才能确定协议各方是否拥有单方解除权、法定解除权或应承担何种违约责任。由于目前中国法律实践对于一致行动关系的确立和解除等仍缺乏相当的研究,司法判例也非常少,因此,相关各方对于签署一致行动协议及之后的解除仍需十分谨慎,并咨询专业律师以减少相应的风险。


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