房产中介公司作为专业的中介机构,其未尽到审慎核查义务,造成当事人损失的,是否应当对委托人的损失承担赔偿责任,以及如何认定其承担赔偿责任的范围,在实践中存在一定争议。

本文认为,房产中介公司作为专业的居间机构,因未尽必要的审慎核查义务而导致委托人利益受损的,应就该相对方的损失承担相应的补充赔偿责任,对其赔偿责任的范围可以从不真正连带责任理论的角度来进行分析和认定。下面,将结合一起居间合同纠纷案来讨论房屋居间机构未尽审慎核查义务的责任认定问题。

一、问题的提出——由一件居间合同纠纷案引出的思考

2012年3月7日,李某、上海某房地产顾问有限公司(以下简称房产公司)及案外人周某签订了一份《房地产买卖居间协议》,约定经房产公司介绍,李某向周某购买位于上海市浦东新区康桥镇上南路某弄某号301室房屋(以下简称系争房屋),房屋总价人民币118万元。同日,三方签订了一份《房地产买卖协议》,约定定金20万元,由周某委托房产公司代为收取并保管;周某签约当日将房屋产权证书、公证书等文件证明交由房产公司保管后,可以取回由房产公司代为保管的定金。同日,李某向周某支付了定金20万元。2012年3月14日,李某向公安机关报案,称周某提供的公证书系伪造,怀疑对方有欺诈行为。3月17日,公安机关对周某涉嫌合同诈骗一案立案侦查。10月17日,周某因犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑八年,罚金人民币六万元并被责令退赔犯罪所得,返还被害银行及被害人(即李某)。经查,系争房屋原系周某与另外四位案外人按份共有,其中周某仅占六分之一份额。该房屋交易过程中,周某曾向李某、房产公司出具一份记载为“上海市国信公证处”出具的公证书,载明由其中三名案外人委托周某代为办理系争房屋交易的相关事宜。该公证书后被上海市国信公证处确认为系伪造。系争房屋在上述交易前已被出售。李某遂以房产公司在中介服务中未尽审核和调查等义务,导致其巨大损失,具有重大过错为由,起诉请求判令房产公司赔偿其定金损失20万元。

一审法院结合李某、房产公司双方的过错程度,判决房产公司在3万元的数额范围内承担补充赔偿责任。李某和房产公司均不服,提起上诉。二审审理中,李某明确要求房产公司在10万元范围内承担补充赔偿责任。二审查明,伪造的公证书中,载明的产权人之一蔡某的出生日期与其身份证号码记载不一致。双方对此事实均未提及。二审法院认为,伪造的公证书中载明的蔡某出生日期与其身份证号码记载不一致,该事项无需专业知识即可判断。在周某未提供公证处电话核实真伪的情况下,房产公司理应赴公证机构进行现场核实,但房产公司未采取前述措施。而根据上诉人李某在二审时的陈述,其在付款前已注意到公证书存在的问题并提出异议,李某完全有机会主动核实公证书真伪后再行付款。而房产公司经办本案居间业务的工作人员不具备经纪人资格,未核查系争房屋已被卖出情况,未履行定金保管义务。因此,由于李某、房产公司均未尽到前述审慎义务,致使李某本人成为周某合同诈骗的被害人。故二审改判,房产公司在10万元范围内就周某刑事退赔不足部分对李某承担补充赔偿责任。

该案是一起房产中介公司因房屋买卖居间行为存在过错导致委托人利益受损而承担赔偿责任的案例。主要的争议焦点集中于房产中介公司作为非直接加害人是否应当对委托人的损失承担赔偿责任,以及如何认定其承担赔偿责任的范围,在实践中存在着以下分歧:

第一种观点认为,房产中介公司未经核查义务的行为和加害人的欺诈行为共同导致受害人的利益受损,两者应当承担连带赔偿责任,房产中介公司应对受害人的20万元全部损失承担赔偿责任。

第二种观点认为,加害人周某是本案的终局责任人,是导致受害人李某受损的直接责任人,其欺诈行为是损失发生的主要原因,房产中介公司未经核查义务仅是次要原因,导致当事人受损的,仅丧失报酬请求权,而不应承担连带赔偿责任。

第三种观点认为,房产中介公司作为专业的居间机构,因未尽必要的审慎核查义务而导致委托人利益受损的,应当承担赔偿责任,对其赔偿责任的范围可以从不真正连带责任理论的角度来进行分析和认定。我们赞同第三种观点。

二、专业中介机构未尽审慎核查义务应对被害人的损失承担赔偿责任

要明确房产中介公司是否应对委托人的损失承担赔偿责任的问题,实质上即是明确房产中介公司的行为是否构成违约或侵权责任的问题。房产中介公司作为专业的居间机构,其行为主要是通过我国的《合同法》来进行规范的,同时,住建部、发改委、人保部颁布的《房地产经纪管理办法》(2011年4月1日施行)也对相关房产中介的居间行为作了进一步的明确。

(一)根据居间合同的性质,商业居间机构应尽到更高的注意义务

根据我国《合同法第424条规定:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。”一般地,可以从内容上将居间行为分为报告居间和媒介居间。作为从事媒介居间的居间人,其不能只给一方当事人报告订立合同的机会,还要尽可能地了解对方当事人的情况,告知委托人有关对方当事人的信用、履约能力等情况,以确保委托人获得正确、充分的交易信息,促成合同的订立。

同时,根据居间主体的不同,我们又可将居间行为分为民事居间和商事居间。由于在市场交易中,交易双方往往缺乏交易信息而无法接触、磋商、缔约,只有借助中介的作用,双方才能够知悉彼此的缔约愿望,从而促成合同的订立。[]就商事居间主体而言,因其是专门从事居间业务的主体,具有专门的资格、人员和设备,专业化程度比较高,故对居间人的注意义务就要提出更高的要求。因而,中介机构作为专业的商事居间主体,在提供中介服务时,应当充分发挥自己的专业知识和背景优势,尽最大可能地为交易双方报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。

因此,房产中介公司既是从事媒介居间的专业机构,又系从事商事居间的主体,这种双重属性使其理应对当事人的委托事项尽到与其专业能力和背景相匹配的更为专业、更为详尽的注意义务。

(二)房产中介公司未尽如实报告义务和勤勉义务应承担赔偿责任

专业中介机构作为居间人应当尽到更高的注意义务,这种注意义务体现在合同关系中主要是指如实报告义务和勤勉义务,其具体内容则应当根据合同的约定、诚信原则或者交易习惯来确定。

我国《合同法第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”该条确立了居间人的如实报告义务,即凡是对订约有影响的事项,居间人都应向委托人报告,其中包括第三人的信用状况、第三人将用于交易的标的物的存续状况、第三人的支付能力、所购买商品的瑕疵等。[]如实报告义务要求报告的内容具有客观性和充分性。内容的客观性即要求居间人在必要的时候应当进行一些必要的调查,以了解真实情况,使委托人能更好地判断是否应该订立合同;而内容的充分性则要求居间人将凡是能够影响到委托人订立合同、作出选择的事项,都应详尽地向委托人如实报告,甚至包括合同相对人的各方面情况,如相对人的身份信息、资产状况、经营状况、履行能力等方面信息都属于对合同订立较为重要的信息。[]

而勤勉义务也同样要求居间人应当尽其所能搜集或调查相关信息向委托人报告。若居间人不告知与订立合同有关的重要事实,就属于不作为的违约行为,应当承担违约责任。

此外,《房地产经纪管理办法第22条亦规定:“房地产经纪机构与委托人签订房屋出售、出租经纪服务合同,应当查看委托出售、出租的房屋及房屋权属证书,委托人的身份证明等有关资料,并应当编制房屋状况说明书。经委托人书面同意后,方可以对外发布相应的房源信息。房地产经纪机构与委托人签订房屋承购、承租经纪服务合同,应当查看委托人身份证明等有关资料。”因此,房产中介作为专业的居间机构在从事居间活动时,对房屋权属状况等订约相关事项及当事人的订约能力负有积极调查并如实报告的义务,应当尽职地调查、核实所有与合同订立相关的或者会影响到合同订立的事项,包括对方当事人的身份信息、资产状况、房屋状况、当事人提供资料的真实性等方面信息。当中介机构违反上述居间忠实义务,严重损害委托人利益时,不得要求委托人支付中介服务费用;给委托人造成损失的,中介机构还应当承担相应的损害赔偿责任。

在本文结合分析的案例中,房产公司至少存在以下四处违反如实报告义务和勤勉义务等合同义务的过错行为:

1.未对委托人的身份信息进行核实。该案中,伪造的公证书中载明的产权人即委托人之一蔡某的出生日期与其身份证号码记载不一致,该事项无需专业知识即可识别,而居间方对于此事实在一审中亦未提及,连一般注意义务都未尽到,未能指出此明显错误。

2.未至公证机构进行现场核查。居间人应根据委托人的真实意思表示开展居间活动。在委托人本人未到场的情况下,房产公司作为居间人应当核查其代理人提供的公证委托书的真实性,从而明确委托人本人买卖房屋的意思表示是否真实。该案中,在无公证机构电话供核实真伪的情况下,居间人无需通过任何复杂手续,凭有效身份证和公证书原件即可至位于同一城市的公证处进行现场核查,但是居间人却未采取此措施。

3.未对“一房二卖”情况进行核查。根据《房地产经纪管理办法第22条的规定,居间人“应当查看委托出售、出租的房屋及房屋权属证书”,了解待出售、出租房屋的权属情况,而经办该案居间业务的工作人员不具备经纪人资格,在签订居间合同时,未询问当事人该房屋是否存在“一房二卖”的情况,未能对该房屋的出售、出租、权属等状况进行尽职调查。

4.未严格按照合同约定履行定金保管义务。房地产经纪管理办法第24条规定:“房地产交易当事人约定由房地产经纪机构代收代付交易资金的,应当通过房地产经纪机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户划转交易资金。交易资金的划转应当经过房地产交易资金支付方和房地产经纪机构的签字和盖章。”该条款亦被普遍写入房屋买卖居间的格式合同之中。履行定金保管义务系居间人的一项当然义务。然而,房产公司却违反该约定,主动提出将定金由买方直接转账给卖方,致使案外人周某诈骗得逞,继而造成买方李某损失。

该案的案外人即加害人周某经刑事执行程序后,已无任何财产可供退赔。委托人李某的损失在客观上已经形成。因此,房产中介公司对因其未尽如实报告义务和勤勉义务,造成当事人原本可以避免的20万定金损失无法追回,应当承担相应的损害赔偿责任。

二、房产中介公司作为非终局债务人应承担与其过错相适应的补充赔偿责任

我国《合同法第425条第2款虽然规定了居间人违反如实报告义务的法律后果,即丧失报酬请求权和承担损害赔偿责任。但是,此处仅仅规定了居间人“应当承担损害赔偿责任”,并没有明确此种责任的性质,也未对赔偿的范围进行确定。一种观点认为,应当以实际损失为赔偿范围,造成多少损失就承担多少赔偿责任。另一种观点认为,居间合同具有特殊性,居间人并不是合同当事人,因此不能以合同的实际损失来要求居间人承担损害赔偿责任,居间人承担的赔偿范围仅限于缔约过失的损害范围。还有一种观点认为,在居间合同中,如果居间人违反忠实义务造成他人损害的,将导致报酬请求权的丧失。[]笔者认为,此处居间人承担的应当是一种不真正的连带责任,应以其过错程度来确定其赔偿责任的范围。

(一)我国侵权责任法对传统不真正连带责任理论的突破

我国法律未出现“不真正连带责任”之类的表述,不真正连带责任是学者从法律的规定中解释出来的一类责任。[]传统民法上的不真正连带责任理论是指数个债务人基于不同的原因致使同一受害人的权利受损,对债权人负有同一内容的赔偿责任,且债权人可向任一债务人求偿全部损失,全体债务人的责任因任一债务人的偿付而归于消灭。由于各个责任的发生原因是独立的,没有共同的原因作为基础,其给付目的虽然是同一的,但各个责任是相互独立的,因而债权人的一项债权实现后,不应再向其他债务人提出请求,除非其补救的利益未能得到实现,故债务人之间没有求偿关系。[]但是,根据公平原则、不当得利理论及不真正连带债务的属性,如今比较法上的判例与理论皆一般性地认可求偿。[]我国《侵权责任法》的相关规定意涵着的不真正连带责任亦突破了传统理论上不可求偿的观点,明确规定在某个责任人承担了全部责任之后,可以依法向其他责任人追偿。这也是我国侵权责任法中不真正连带责任和传统不真正连带责任的重要区别,其与按份责任和连带责任的主要区别可以概括为以下三个方面:

1.在赔偿份额问题上,按份责任人根据各自的责任份额按份赔偿;连带责任人之间承担连带责任,债权人可要求任一债务人对该债务进行全额赔偿;而不真正连带责任人则根据其过错责任大小承担相应的赔偿责任,进行全额或部分赔偿。

2.在能否向其他债务人进行追偿问题上,按份责任人根据各自责任份额承担赔偿责任后,不得向其他按份责任人进行追偿;连带责任人对外承担全部赔偿责任之后,可就超出其内部责任份额以外的部分想其他连带责任债务人进行追偿;而不真正连带责任人在承担了与其过错相适应的赔偿责任之后,仍可就承担的全部赔偿数额向终局责任人进行全额追偿。

3.在能否以其责任份额对抗债权人问题上,按份责任人可以其内部责任承担份额对抗债权人,对债权人主张承担其责任份额以外的部分拒绝赔偿;连带责任人对外就全部债务承担连带责任,不可以其内部责任份额来对抗债权人;而不真正连带责任人仅就其过错责任大小承担对应的赔偿责任,当然可以其责任份额来对抗债权人,在这一点上类似按份责任人的对抗权。

现实生活中有不少情形虽符合不真正连带责任的表现形态,但如果让非终局意义的债务人连带承担全部赔偿责任则有失公允。所以,不真正连带责任理论经发展,有些非终局意义的债务人仅就债权人的部分损失承担连带赔偿责任。至于承担赔偿责任份额的比例则应结合该责任人的过错程度、行为原因力、自身获益情况、受害人过错等因素来综合考量。目前,有学者提出的“最终责任分担论”、“不真正连带债务的份额化处理等理论大体上即是持此种观点。笔者将在下文展开论述。

(二)不真正连带责任中非终局责任人责任份额的确定

对非终局责任人责任份额的确定的前提,是损害赔偿责任的财产性。在财产损失中,一般采取完全赔偿原则,受害人的故意或者过失一般不影响损害赔偿的范围,但是,我国《侵权责任法》多次提到了“相应的责任”或“相应的补充责任”,该法第14条更明确规定,在无意思联络的数人侵权中,“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任”。笔者以为,此处所说的“相应的责任”、“责任大小”即是指根据过错程度和原因力来确定责任的份额。因此,在共同加害的情况下,共同加害行为人要承担连带责任,但是在考虑其内部责任时,应结合过错程度和原因力大小来衡量分担份额。按照确定的过错比例分配责任是一种更接近正义的分配方式。对司法实务而言,实现“责任与过错相适应”的状态亦是最为公平的做法。那种简单的不分过错程度、平摊责任的解决办法是不合理的,也不利于教育加害人。[]因此,笔者认为,在不真正连带责任非终局责任人的责任分担比例的确定问题上,首先应根据法律法规的规定来确立,若法有明文规定则依法处理,若法无明文规定则可采纳“比例分担为原则,平均分担为补充”的做法。结合上述案例,运用不真正连带责任理论,我们可以对房产公司的赔偿责任分担比例进行如下分析:

1.认定房产中介公司对受害人的全部损失承担赔偿责任显示公平。本案的终局责任人系案外人周某。受害人支付的20万元定金损失应由周某进行赔偿。被告房产中介公司虽具有前文所述的四种过错行为,存在明显的主观过错,并导致委托人利益受损,但要求其承担全部的20万元定金损失亦显失公平,主要体现在以下四个方面:

第一,在审查非终局债务关系时,不能脱离终局债务关系。加害人即诈骗人周某的欺诈行为是致使受害人损失的根本原因和直接原因,房产中介公司未尽合理审查义务的过错行为仅仅是次要原因,判其承担全部赔偿责任违背“责任与过错相适应”原则。

第二,要考虑非终局债务关系的特殊性,特别是在终局债务人无偿付能力、非终局债务人清偿全部债务后无法追偿时。本案加害人根本不具备偿还能力,若房产中介公司承担了全部赔偿责任实质上即承担了终局责任,这一责任承担是其在合同订立之时无法预见的,判其承担全部赔偿责任违背违约责任的可预见性原则。

第三,在认定赔偿数额时应考虑到居间服务的可期待利益。房产中介公司提供房屋买卖居间服务成功后可得的报酬一般为房屋价款的1%,即本案中为系争房屋价款118万元的1%为1.18万元。若根据受害人的请求,认定其赔偿金额为全部损失20万元,该认定结果与合同约定的交易条件即可期待利益之间存在巨大差距,违背市场交易的公平原则。

第四,受害人本身在合同履约过程中存在过错。受害人将定金直接交付给卖方即加害人周某,未按照约定将定金交付给房产中介公司保管,也未对公证书的真实性尽到必要的注意义务,未能发现伪造的公证书中蔡某出生日期与其身份证号码记载不一致这一明显错误,导致损失。受害人未尽注意义务亦是导致其定金受损的事实因素之一。其和房产中介公司均有过错,按照风险分担原则和不真正连带责任内部责任份额的可对抗性,应各自承担与其过错相适应的责任,若判令房产中介公司承担全部定金损失有违事实公平。

2.按照本案一审判决要求房产中介公司在3万元的数额范围内承担赔偿责任的认定过轻。房产中介公司虽然不是终局责任人,但正如前文所述,其作为专业中介机构对受托的居间事项应当负有更高、更专业的注意义务。对这种注意义务的违反程度应当是认定其赔偿责任大小应考虑的直接因素之一。在本案中,房产中介公司存在着上文所述四处明显的、严重的违反合同义务的行为,过错程度较大。在居间过程中,其尽职履行该四项义务中的任何一项义务均有可能挽回委托人的损失。是故,在委托人损失的20万元定金损失中,仅仅认定其承担3万元的赔偿数额畸轻,既与其过错责任大小不相适应,也不利于对其的教育惩戒。

因此,综合本案案情,在法无明文规定责任分担形式且未明确排除适用的情形下,采取比例分担的形式,根据过错程度、行为原因力等因素来确定被告房产中介公司的赔偿份额,判令其在案外人周某刑事退赔不足的10万元范围内对受害人李某承担补充赔偿责任是较为合适的。


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