国有宪法,家有家规,公司的章程即是公司治理的根本法则,一切公司内控制度的建立均要依本公司的章程为蓝本,无论公司发生非诉行为还是内部纠纷诉讼行为,律师首先考虑和参考的也是公司章程。公司章程,作为调整公司内部组织架构、运行规则及权利义务分配的基础性文件,其内容贯穿于公司设立、运营、议事、到清算注销的各个阶段,是反映公司法人治理程度高低的最直接的体现。

律师在实践过程中发现,公司章程却并未得到应有的重视。不少投资者在注册公司时,对于公司章程的起草工作通常并不重视,习惯于直接套用工商行政提供的模板,完成注册,草草了事。但在公司运营过程中,有些公司因章程设计不合理,造成投资困扰、决策困扰、经营困扰,更有甚者因违反章程规定,而违纪违法者也是屡见不鲜,发现问题后,又急于请律师修改章程,耗费大量的人力物力,得不偿失。因此,设计一份灵活适用于公司的治理模式和利益分配机制,合理实用且穷尽股东战略投资的章程就显得至关重要了。根据笔者多年的公司管理和法务经验,现以有限责任公司为例,就公司章程的设计以及设计过程中需要着重注意的问题进行梳理,供大家指正、参考。

一、章程内容的设计


公司法》当中既有强制性规范,又有任意性规范,是有限责任公司人合性与资合性的综合体现。在设计公司章程内容时应当注意,除了尊重股东的意思自治之外,还离不开行政合规的强制性干预。这就要求投资者设计公司章程时,在公司自治和行政监管之间权衡。作为投资人或股东,应当清楚以下内容:

首先,根据《公司法第二十五条的规定,有限责任公司章程应当载明下列事项:(一) 公司名称和住所;(二) 公司经营范围;(三) 公司注册资本;(四) 股东的姓名或者名称;(五) 股东的出资方式、出资额和出资时间;(六) 公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七) 公司法定代表人;(八) 股东会会议认为需要规定的其他事项。从上述规定可以看出,公司章程应当至少包含以上几点内容,缺少任何一项,工商行政管理机关均有权不对公司进行登记注册。

其次,有一些条款不是必须记载,但在《公司法》当中有相应的规定,一般以“但书”的形式体现,如《公司法第四十一条关于召开股东会会议通知的期限。此类条款可以在公司章程中自行约定,也可以不进行记载,适用《公司法》关于此类事项的一般性处理原则。

最后,是没有具体的法律规定,由投资人或股东根据自身实际情况自行决定是否写进公司章程的条款,在《公司法》中主要体现为授权性规范或兜底性条款,如《公司法第二十五条第一款第(八)项“股东会会议认为需要规定的其他事项”、第四十六条第(十一)中关于董事会职权的规定“公司章程规定的其他职权”等。

二、出资比例的设计


我国《公司法》对有限责任公司的规定中,充分体现其资合性特征的就是投资人的出资比例。通过设定投资人出资比例,在章程中约定表决权,也是公司治理的通常做法。因此,在设计公司章程时,出资比例的设计至关重要。下面就出资比例的设计及其代表的意思进行简单阐述。

1. 绝对控制权——67%

根据《公司法第四十三条第二款“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”,从本款规定可以看出,占67%出资比例的股东属于绝对控股股东,理论上掌握公司股东会的决策权。

另外,需要明确的一点是,法条中的“三分之二”包含本数,因此,绝对控制权为67%并不确切,66.7%、66.67%等也均能体现绝对控制权。

2. 相对控制权——51%

公司法》当中并未对有限责任公司股东会一般决策事项的比例进行规定,而是赋予了投资人自由决定的权利。在司法实践中,最常见的对于有限责任公司一般事项的决策通过比例的表述为“过半数”“半数以上”“二分之一以上”等。但上面三种表述所表达的含义却并不完全相同。根据《民法总则》第二百零五条:“民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”,包括本数;所称的“不满”“超过”“以外”,不包括本数。”,因此,“过半数”不包含50%,而“二分之一以上”和“半数以上”包含50%,在设计时应特别注意区分,否则将可能造成在投资人之间产生争议。另外,在设计时,还应明确是“股东人数过半数”还是“持有过半数表决权的股东”,这都是在设计时容易模糊的地方。

基于实践中最常见的做法,51%的出资比例,除却《公司法》规定的必须经过三分之二以上表决权的重大事项外,理论上具有相对的控制权。

3. 一票否决权——34%

根据《公司法第四十三条的规定,公司重大事项须经代表三分之二以上表决权的股东通过,那么反过来说,持有超过三分之一表决权的股东对于公司重大事项即具有一票否决权。对其他仅需过半数即通过的事宜,无法否决。

同样,34%也并不确切,33.4%、33.34%等也均能体现一票否决权权。

4. 临时会议权——10%

根据《公司法第三十九条第二款中“代表十分之一以上表决权的股东……提议召开临时会议的,应当召开临时会议。”;第四十条第三款:“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”;第一百八十二条:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”

从上述规定可以看出,代表十分之一表决权以上的股东有临时会议权。

但是,以上四种比例设计所代表的权利均是在公司章程中没有约定不按照出资比例行使表决权的情况下,根据《公司法第四十二条,如果各投资人在公司章程中约定不按照出资比例行使表决权,则以上比例都将随之丧失意义。

另外,投资人在确定认缴的出资额时,应综合考虑各方面的因素,量力而行,既要考虑公司的实际需求,也要考虑自己的经济能力,还要考虑有限责任公司人合性以及股东人数多少等问题,在综合各种因素的基础上,合理设置各投资人的出资比例。

三、组织架构的设计


(一) 董事会或执行董事

关于董事会或执行董事的设置在《公司法第四十四条第五十条第六十七条中都有相应的表述,在此不再赘述,只就需特别注意的问题进行以下提示:

1. 关于董事会中是否必须设置职工董事的问题

对于一般的有限责任公司,是否在董事会成员中设置职工代表,《公司法》赋予了公司自由决定的权利,并无强制性要求。然而,需着重指出的是在两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司当中,则强制性规定董事会中必须有职工代表,且职工代表应通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生。

因此,在设计董事会的过程中,应特别注意核实各股东或投资人的身份,按照实际情况决定职工董事的设置与否。

2. 关于不设董事会只设执行董事的执行董事身份问题

对于股东人数较少或者规模较小的有限责任方式不设董事会,而只设一名执行董事的,不论是普通有限责任公司,还是两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,执行董事的身份都既可以是股东代表,又可以是职工代表。

3. 国有独资公司董事会的设置问题

国有独资公司,法律规定其必须设立董事会,而不能只设置一个执行董事,在设计章程时应特别注意对国有独资公司性质的认定。

(二) 监事会或监事

关于监事会或监事的设置在《公司法第五十一条第七十条中都有相应的表述,在此不再赘述,只就需特别注意的问题进行以下提示:

1. 关于监事会中是否必须设置职工监事的问题

职工监事的设置不同于职工董事。只要是有限责任公司的监事会中都应当设置职工代表,且职工代表的比例不得低于三分之一,还应通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。

2. 关于不设监事会只设监事的监事身份问题

对于股东人数较少或者规模较小的有限责任公司不设监事会,而只设监事的,该监事人数为1至2名,该1至2名监事既可以都是股东代表,也可以都是职工代表,还可以一个是股东代表,一个是职工代表。

根据《公司法第五十一条第二款的规定“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定”,本款规定里明确了“监事会”应当包括职工代表,但如果不设监事会,只设监事,则监事的身份可以由公司自由决定。

3. 国有独资公司监事会的设置问题

一般对于有限责任公司监事会成员的规定为不得少于三人,唯有国有独资公司,法律规定其必须设立监事会,且监事会成员不得少于五人,职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。

(三) 高级管理人员

根据《公司法》的规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《公司法》也详细规定了股东、董事、监事、高级管理人员对公司所负义务以及享有的权利,但同时也赋予了公司一定的根据实际情况进行设计的自由。在实践中,公司治理结构也许远远比《公司法》所构架的要复杂,因此在设计公司章程时,公司应当结合自身的实际经营管理情况,明确规定公司高级管理人员的范围以及其享有的权利和所负的义务,设计出更为具体而符合自身要求的规定。

(四) 党组织

2017年10月10日至11日,全国国有企业党的建设工作会议在北京召开,会议强调:“坚持党对国有企业的领导不动摇开创国有企业党的建设新局面”。另外,中共中央组织部与国务院国资委党委自2017年年初开始已经连续发布了关于国有企业党建工作进章程的通知:2017年1月3日,中共国资委委员会印发《关于加快推进中央企业党建工作总体要求纳入公司章程有关事项的通知》(国资党委党建【2017】1号);2017年3月15日,中共中央组织部和国务院国资委党委联合印发《关于扎实推动国有企业党建工作要求写入公司章程的通知》(组通字【2017】11号);2017年4月24日,国务院办公厅印发《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(国办发【2017】36号)。

从以上一系列文件可以看出,针对国有企业来说,将党建工作写入公司章程,是党建工作和国有企业法人治理结构的有机结合,也是开展党建工作的首要任务。因此在今后的章程设计中,如果是国有企业,应当注意对“党建”一章的设计。

(五) 工会

我国法律并未强制公司必须建立工会,工会是公司职工自发设立的组织,公司不得干涉员工参加和组织工会,并应当为工会提供必要的活动条件。然而,成立工会虽不是对公司的强制性要求,但若无工会,实践中很多程序在操作时将存在一定障碍,如《公司法第十八条第三款的规定:“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”又如《劳动合同法第四条第二款的规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”还比如《企业工会工作条例第三十三条的规定:“企业工会是职工代表大会或职工大会的工作机构,负责职工代表大会或职工大会的日常工作。”由此可见,工会是一系列制度实施的前提,也是公司能够规范运作很重要的一个方面。因此,建议公司鼓励职工成立工会,并把工会作为公司民主管理的形式,以保证公司的规范运作。

四、股权转让的设计


关于股权转让的设计在《公司法》第三章中进行了专门的规定,在此不再赘述,只就需特别注意的问题进行以下提示:

(一)《公司法》规定的是股权转让的一般原则,公司可以在章程中就股权转让的条件根据自身需求做出其他设置。但基于有限责任公司人合性的特征,在实践中,需慎重考量转让条件设置的设计。

(二)《公司法》在第三章对有限责任公司股权转让作了专章规定,但在实践中,公司章程中多未对其股权转让进行明确约定,形成越来越多的股权转让争议纠纷,依照第七十一条第三款及七十二条的规定,对于股权转让问题,投资人应根据公司实际,作出详细约定,并着重考虑优先购买权问题。

(三) 股权转让以后应及时到工商局办理股东变更登记,根据商法公示主义与外观主义的原则,如果未及时办理变更登记,对外是不能对抗善意第三人的,善意第三人仍有权根据工商局对外公示的信息进行股东资格的认定,并进行交易。

五、对外投资、对外担保的设计


公司对外投资和对外担保与股东的利益密切相关。根据《公司法》的规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

从上述规定可以看出,公司对外投资和对外担保决议的主体以及对投资或者担保总额以及单笔额度的确定,需由股东自行决定,且在公司章程中进行明确。决议的主体可以是股东会,也可以由股东会授权给董事会,但这种授权只限于对外投资和对外担保,当公司为公司股东或者实际控制人提供担保时,则必须经股东会决议。

关于对外投资和对外担保的条款,公司可以根据实际情况放置在股东会职权当中,或董事会职权当中,亦或单独作为一条。

六、法定代表人的设计


法定代表人,是指依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人。公司的法定代表人对内处于公司管理核心的地位,对外代表公司,以公司的名义对外实施行为是公司的行为,该行为的法律后果由公司承担。

根据《公司法》的规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。法定代表人对外代表公司,具有很大的权力,公司在确认法定代表人时应当进行慎重的权衡。因董事长位阶本就高于总经理,如果由董事长或执行董事担任法定代表人,董事长的实际权力将大幅增加;如果由总经理来担任法定代表人,则存在架空董事会、董事长的可能,因此股东在确定公司法定代表人时应当综合考量、慎重考虑。另外需注意的是,在章程中应当将董事长的担任落实到职位层面,而非落实到个人,以免人员变动导致公司章程的变动。

七、结语


一部好的公司章程的犹如一部好的《宪法》,对于公司的未来发展是至关重要的。公司章程反映了投资者的经营管理意愿,能够让投资者按照自己的想法进行公司运营。而要设计出一个既符合投资人意愿,又符合公司稳健发展的公司章程,则需结合现行的法律法规规定,并全面考虑公司可能遇到的各种情况,综合考量后,再力求详尽地将法律赋予股东的权利记载于公司章程之内。然而术业有专攻,在设计章程的过程中,投资人也许并不具备相应的专业知识,此时,聘请专业的第三方机构进行操作和设计,也不乏一种简单高效的方法。聘请专业机构,一方面能够确保公司章程用语的准确性及可操作性,一方面也能最大限度地保证投资人权益的实现。

通过对本文的提示性论述,希望有助于投资者在现有《公司法》体系及工商行政管理机关管理模式下,充分发挥股东的意思自治,把治理结构设计完成于公司成立之前,才能在公司成立后,更有效地维护股东与公司的利益,防止损害各方权益的法律风险出现。


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