引言

根据《劳动法》第十六条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。此份协议对于劳动者的权利保障至关重要，也是劳动者维护自身权利的重要凭证；但在《劳动法》颁布施行之后的很长一段时间内，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同、用人单位与劳动者订立的劳动合同短期化以及用人单位随意与劳动者终止劳动合同的情况大量存在。有鉴于此，自2008年1月1日起颁布施行的《劳动合同法》，强化了用人单位与劳动者签订劳动合同的法律义务以及终止劳动合同的程序性要求，但并未就如何续签劳动合同以及未能及时续签劳动合同的法律后果，涉及太多的内容，从而也就引发了实践中的部分争议。本文的主旨在于分析探讨实践中经常因“续订劳动合同”而引发的若干法律问题，尝试厘清部分分歧意见并给出一些实操建议。

一、法律规定及各地意见

国家法律法规和司法解释对劳动合同的签订与终止做出了规定，部分地方也制定了更细化的规定。具体而言：

（一）国家层面

在《劳动合同法》及其《实施条例》中，规定了用人单位限期与劳动者订立书面劳动合同的法律义务【1】以及未能履行上述法律义务的罚则【2】；此外，还确立了“劳动合同终止条件法定【3】”这一基本原则。但就劳动合同到期后未能及时续签的法律后果，除了一则司法解释【4】以外，国家层面的规定几乎没有，这就容易导致各地司法实践出现不一致。下文将重点研讨法律空白的部分，以期统一认识。

 （二）地方层面

以北京和上海为例，各地都存在一些地方性规定，导致司法实践对部分问题的操作不一致：就未提前三十日通知终止劳动合同的代通知金问题，目前已知的规定存在于《北京市劳动合同规定》【5】中，也就是说，在北京，如果用人单位在劳动合同到期前，没有提前三十日通知劳动者不再续签，而直接在劳动合同终止日终止劳动合同的话，除了需要向劳动者支付终止劳动合同经济补偿金以外，还需要支付劳动者三十日的工资作为代通知金。而就连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位能否终止第二份劳动合同的问题，上海也是独树一帜，规定了用人单位此时仍然拥有单方终止第二份劳动合同的权利。【6】

二、用人单位未续签劳动合同之法律后果

用人单位与劳动者签订的固定期限劳动合同到期后，双方的劳动关系会出现两种结果：一种是双方劳动关系终止，用人单位不再继续雇佣劳动者；一种是双方劳动关系继续存续，劳动者仍旧向用人单位提供劳动。下文将以上述两种情况为基础，分别讨论用人单位未续签劳动合同而可能出现的不同法律责任。

（一）不再用工之情形

1. 支付终止劳动合同经济补偿金

根据法律规定，用人单位决定在劳动合同到期后，不再与劳动者续签书面劳动合同的，除特殊情形外（劳动者开始享受基本养老保险待遇或者死亡），用人单位都应该按照劳动者的工作年限及离职前十二个月的平均工资水平向劳动者支付终止劳动合同经济补偿金。应该注意的是，此时劳动者的工作年限从2008年1月1日起计算，并且劳动者的工资标准以用人单位所在地的上年度职工月平均工资的三倍为限。实践中，对于工作年限的确定基本上不会发生分歧，但是，就离职前十二个月平均工资的具体构成，各地有不同的司法尺度【7】；囿于篇幅问题，本文就不展开讨论此问题。

2. 支付未提前通知终止劳动合同的代通知金

如本文第一部分所述，按照北京的地方性规定，在劳动合同期限届满前，用人单位应当提前三十日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。如果用人单位没有按照上述规定、提前三十日通知劳动者终止劳动合同，则每延迟一日，用人单位需要支付劳动者一日工资的赔偿金。但据笔者目前的了解，上海、深圳等地没有类似规定，也不存在支付未提前通知终止劳动合同的赔偿金的问题。

（二）继续用工之情形

1. 支付未续订书面劳动合同二倍工资差额

司法实践中，若用人单位在与劳动者签订的劳动合同到期后，继续雇佣劳动者且劳动者也继续提供劳动，但用人单位却没有及时与劳动者续订书面劳动合同的，用人单位应该支付劳动者未续订书面劳动合同的二倍工资差额。有观点认为，上述司法实践缺乏法律依据，因为目前没有任何一个法律条款规定了用人单位需要支付劳动者未续订书面劳动合同二倍工资差额，法律仅规定了未签订书面劳动合同二倍工资差额以及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额两项。但主流观点认为，根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位在“用工之日”起就应该与劳动者签订书面劳动合同；而“用工之日”应该做广义的理解，其中包括初次用工，也包括一份劳动合同终止之后的重新用工；因此，当用人单位没有与劳动者续订书面劳动合同之时，应该向劳动者支付未续订书面劳动合同的二倍工资差额。

但就应当支付劳动者未续订劳动合同二倍工资差额的上限为十一个月还是十二个月（也即是否给用人单位如同初次用工时的三十日的签订书面劳动合同的过渡期）的问题，全国各地的司法实践并不统一。以北京为例，辖区内法院依照自2009年8月17日起下发执行的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的规定【8】，当用人单位没有及时与劳动者续订劳动合同之时，应自劳动合同期满的次日起向劳动者每月支付二倍的工资。但笔者发现，在浙江【9】、广东【10】、上海【11】等地，司法机关会给用人单位续订劳动合同一个月的宽限期，自前一份劳动合同到期后的一个月之后，用人单位仍未续订书面劳动合同的，则应该支付劳动者二倍工资差额。笔者认为，出现上述差异的原因在于《北京市劳动合同规定》第四十条的存在【12】——在北京，用人单位需要在劳动合同到期前三十日作出终止或者续签劳动合同的处理决定，因此也就不再需要在劳动合同到期后再给予三十日的过渡期了。

2. 形成无法“无因解除”或曰“随时终止”之“事实劳动关系”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。依据上述规定，有人主张，在第一份劳动合同期满后，用人单位未及时与劳动者续签劳动合同、但双方继续存续劳动关系的，用人单位有权随时终止此劳动关系。

但笔者认为，上述司法解释出台于2001年，彼时《劳动合同法》尚未出台，也没有涉及连续签订两次书面劳动合同后，用人单位就应该与劳动者签订无固定期限劳动合同这一问题；自2008年《劳动合同法》生效实施后，除上海以外，全国各地的司法实践都认为，用人单位与劳动者签订了第二份书面劳动合同后，用人单位就丧失了单方终止第二份书面劳动合同的权利【13】；除非劳动者自愿同意签订第三份固定期限的劳动合同或者终止第二份劳动合同，否则用人单位就应该在第二份劳动合同到期后，应劳动者要求而与劳动者签订无固定期限劳动合同。而就一份无固定期限劳动合同而言，用人单位丧失终止的权利，只能依法行使解除权。

由此可见，除非劳动者不愿意签订无固定期限劳动合同，否则，用人单位与劳动者签订的第二份书面劳动合同就属于事实上的“无固定期限劳动合同”了，原因就在于用人单位没有终止第二份书面劳动合同的权利（上海除外）。用人单位签订了第二份书面劳动合同尚且需要承担如此法律后果，那么举轻以明重，在用人单位没有依法签订第二份书面劳动合同时，其不可能负担更少的法律义务。全国各地，包括上海【14】在内，对此问题没有分歧。

三、用人单位终止/续订劳动合同之实操分析

人力资源管理实践中，当用人单位与劳动者签订的一份书面劳动合同到期时，不管用人单位决定与劳动者续签劳动合同还是决定与劳动者终止劳动合同，都有诸多事项需要注意，列举如下：

 （一）劳动合同到期终止前发生法定顺延情形时之处理

 根据《劳动合同法》及相关规定，当员工处于因工负伤的停工留薪期内、患病或者非因工负伤的医疗期内以及孕期产期哺乳期之内，劳动合同期满的，劳动合同应当续延至上述相应的情形消失时终止【15】。

按照上述规定，在劳动合同期满前，员工进入上述特殊时期（停工留薪期、医疗期等）的，用人单位就无法按照原来的期限终止劳动合同，而需要顺延至法定情形消失时方可终止劳动合同，否则的话，用人单位就面临被认定为违法终止劳动合同的法律风险，需要按照劳动者的工作年限及工资标准支付其违法终止劳动合同的赔偿金或者继续履行劳动合同至法定情形消失【16】。具体到终止医疗期员工的劳动合同而言，用人单位除了需要防范被认定为违法终止劳动合同的法律风险外，还需要注意，在因“医疗期满或者医疗终结被劳动能力鉴定委员会鉴定为五至十级”而终止劳动合同时，用人单位除了需要支付劳动者终止劳动合同经济补偿金外，还需要支付劳动者不低于六个月工资的医疗补助费【17】；通常而言，此医疗补助费中所提及的“工资”，按照劳动者正常工作时、而非病假工资予以确定。

实践中，用人单位对于劳动合同应当顺延至特殊情形消失时方可终止基本上没有异议，但普遍存在疑虑的是：用人单位是否应该就此特殊情形的存在，再与劳动者续签一份劳动合同？不然的话，用人单位是否存在需要承担未续订书面劳动合同的法律后果？笔者认为，用人单位此时不需要与劳动者续订一份书面劳动合同，否则的话，用人单位就丧失了单方终止劳动合同的权利、面临与劳动者签订无固定期限劳动合同的风险。基本的理由在于，劳动合同期满前遭遇特殊情形时的顺延，属于法定劳动合同续延状态；因此在续延期间，用人单位无需再与劳动者订立书面劳动合同；同时，由于是法律拟制，双方并不产生实际签订第二份书面劳动合同的法律后果，也即用人单位有权在劳动者特殊情形消失时，与劳动者终止劳动关系。北京、上海等地的司法实践支持笔者的上述观点【18】。

（二）用人单位决定续签劳动合同，是否需要提前三十日通知劳动者？

如上文所述，就笔者目前已知的情况，全国范围内仅有北京市存在特殊的规定，要求用人单位在劳动合同到期终止前，提前三十日通知劳动者续签或者不续签劳动合同；未能提前通知而终止劳动合同，需要向劳动者支付赔偿金；但未能提前通知而续签合同，并没有相关不利后果需要用人单位承担。也就是说，用人单位并不存在提前三十日通知劳动者续签劳动合同的法律义务。

但在人力资源管理实践中，笔者建议用人单位在决定与劳动者续签劳动合同时，也履行一下提前三十日（或者至少提前三日）通知的手续，并且限期让劳动者答复是否同意续签劳动合同；否则，如果在前一份劳动合同终止后，用人单位再与劳动者协商续订劳动合同，则有可能面临劳动者不同意续订劳动合同的后果，但此时，用人单位就需要支付终止劳动关系的经济补偿金了，因为前一份劳动合同已经期满，此时属于劳动合同到期后未能续订而终止劳动关系的情形，而并非用人单位维持或者提高劳动条件与劳动者续签劳动合同而被拒绝的情形。

（三）续订劳动合同之具体形式：第二份书面劳动合同VS劳动合同续订书

根据法律规定，劳动合同终止之后、用人单位继续与劳动者存续劳动关系的，需要与劳动者续订劳动合同；至于用人单位是用重新签订劳动合同的方式还是签订劳动合同续订书的方式与劳动者续订劳动合同，则在所不问。

实践中，有观点片面的认为，劳动合同续订书仅是对原有劳动合同的补充，因此，用人单位与劳动者签订的劳动合同续订书不能算作第二份书面劳动合同，用人单位拥有单方终止劳动合同续订书的自主权。上述观点已经为北京等地的司法实践所否定【19】。

笔者认为，用人单位与劳动者签订第二份劳动合同或者签订劳动合同续订书在法律后果上基本一致，但采用劳动合同续订书的方式更加便捷，适用于双方对劳动合同的核心条款没有太大分歧的情形；如果用人单位大幅度的调整了原有合同内容（比如待遇、岗位、附随义务等），则笔者建议用人单位重新与劳动者签订一份劳动合同。

（四）续订劳动合同之具体内容：是否必须体现对原有劳动合同之变更？

根据《劳动合同法》第三十五条第一款的规定，“变更劳动合同，应当采用书面形式”。按照对此条款内容的理解，用人单位需要及时将劳动关系履行过程中的变化（岗位、薪资等），用书面形式固定下来；那么用人单位如果调整了劳动条件而与劳动者续订劳动合同的，也应该将调整的部分内容，全部体现在新续订的书面劳动合同中。

但自2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。也就是说，司法实践中，允许用人单位与劳动者用实际履行的方式变更劳动合同的约定；那么同样的，用人单位与劳动者维持原有劳动合同的内容而续订劳动合同，但实际上双方实际履行劳动条件与劳动合同内容不一致的情况是会被司法实践允许的。

当然，考虑到用人单位的用工管理便利，当劳动合同的实质内容，尤其是工作岗位、工作职责等内容发生变化时，笔者建议用人单位在与劳动者续订的劳动合同中体现出来上述变化；否则，一旦用人单位需要行使用工自主权作出相应处理决定时（比如因劳动者不能胜任工作而调岗），其有可能因为没有书面的依据（比如说，岗位职责是什么？）作为支撑，而产生不利影响。

四、结语

总而言之，作为劳动关系中最为核心的文件，劳动合同对于用人单位和劳动者而言都是极为重要的；用人单位在与劳动者初次签订书面劳动合同时需要进行合规性审查，用人单位在终止与劳动者签订的劳动合同以及续订第二份劳动合同时，也应该注意遵守法律规定。只有这样，用人单位才能够更好的行使自己的用工自主权，避免承担不利后果。