随着外国劳动者在我国就业人数的增加,国内雇主在管理中要面对大量的文化冲突和法律理念差异,与之而来的管理难题及劳动争议案件亦呈增长趋势。而围绕着《外国人就业证》的管理,则是涉外劳动管理的重中之重,也是用人单位在管理外国员工应当着重关注的一环。

本文将从以下五个方面来探讨《外国人就业证》对于涉外劳动关系管理的重要意义。

一、《外国人就业证》是涉外劳动管理与非涉外管理(“普通管理”)的最主要差异

与大多数国家一样,为避免对国内劳动力市场造成冲击,我国对于外国人在华就业也持限制态度。根据《外国人在中国就业管理规定第五条的规定,用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(“《就业许可证》”)后方可聘用。另根据第八条的规定,在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业。

也就是说,外国人在中国就业,在依法取得职业签证、《就业许可证》、《就业证》以及《居留证》后才具备外国劳动者主体资格。

尽管我国不同地区对于外国人在华就业的规定存在这不同(如上海,在此不作论述),但从总体来看,行政审批是涉外管理区别于普通管理的最主要差异,该差异是以《外国人就业证》的取得为表现形式。

二、在中国工作的外国人是否全部需要办理《外国人就业证》

以下两类来华工作形式,无需办理《外国人就业证》:

(一)外国专家、海上石油作业工作人员、临时营业性文艺演出者

根据《外国人在中国就业管理规定第九条的规定,凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证:

1.由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员,或由国家机关和事业单位出资聘请,具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员,并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;

2.持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;

3.经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

以上三类人群,尽管不需要办理《外国人就业证》,但仍需办理三类特殊证件。也就是说,从行政监管的角度来讲,国家对于该三类人群并非减少了行政审批手续。笔者认为,该三类证件实际上仅仅是换了名称的《外国人就业证》,与《外国人就业证》属于平行关系,只不过是审批机关不同。

(二)劳动合同与境外法人签订,报酬来自海外,在中国境内工作不超过三个月的外国劳动者

根据原劳动部办公厅《关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》(“《通知》”)(劳办发[1996]65号)规定:在中国工作的外国人,若其劳动合同是和境外法人签订,劳动报酬来源于境外,在中国境内工作三个月以上的(不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员),视为在中国就业,应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续,并办理职业签证、就业证和居留证。

从《通知》可以看出,此类人群不办理《外国人就业证》应满足三个条件,即,1.劳动合同是与境外法人签订;2.劳动报酬来自境外;3.在中国境内工作不超过3个月。

三、《外国人就业证》的取得与劳动关系的建立

《外国人就业证》的取得,是外国劳动者与中国用人单位建立劳动关系的必要条件。但双方建立劳动关系,仍需遵循《劳动合同法第七条第十条第三款的规定,以“用工之日”为起点。即“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”以及“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”

四、未办理《外国人就业证》的法律后果

(一)被认定为劳务关系

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第十四条的规定,外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。

劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范,口头或书面约定,由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务,另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。

外国人与中国用人单位尽管不存在劳动关系,但劳动者通过向公司提供劳动从而获取相应报酬的行为符合民法理论上关于劳务关系的一般特征。即双方形成了特定的有偿服务权利义务关系,在欠缺劳动关系要件的情况下,认定为劳务雇佣关系符合民法理论。而从保护双方利益和维护社会关系稳定的角度考虑,在否定双方存在劳动关系的基础上,认定双方存在劳务雇佣关系,可以为争议解决提供理论支持和法律基础,有利于及时解决纠纷,维持社会秩序。

(二)行政处罚

对于未办理《外国人就业证》而使用外国劳动者的企业来说,最高可面临每人10万元以及没收非法所得的处罚。

法律依据:根据《出入境管理办法》第八十条的规定,非法聘用外国人的,处每非法聘用一人1万元、总额不超过10万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。另根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定第十六条的规定,用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员,未为其办理就业证或未办理备案手续的,由劳动保障行政部门责令其限期改正,并可以处1000元罚款。

(三)几类被认定为属于未依法取得《外国人就业证》的情形

如外国劳动者所持《外国人就业证》中记载的用人单位发生变更、离开记载的区域工作、变更职业或证件到期后未办理变更、延期或重新申请手续的,均属于未依法取得《外国人就业证》的情形,从而产生上述法律风险。

五、《外国人就业证》注销或终止后,劳动者是否可以恢复劳动关系

北京市朝阳区曾作出的(2014)朝民初字第27871号判决认为:劳动合同的履行应该建立在信任合作的基础之上。DAVISON认可与高纬公司于2012年12月就终止劳动合同事宜进行过协商,而双方此后产生劳动纠纷,且争议较大,加之双方在客观上已经中止劳动合同履行达较长时间,DAVISON的就业证亦已被注销,故双方并不具备继续履行劳动合同的条件,本院对于DAVISON要求恢复劳动关系及主张工资损失的请求均不予支持。但需要说明的是,DAVISON有权另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

从上述案例可以看出,《外国人就业证》的有效性是双方建立劳动合同的客观基础,当其被注销或终止后,该基础已不复存在,劳动者要求恢复劳动关系的主张无法获得支持。且若劳动者欲主张劳动争议期间工资的,也只有《外国人就业证》到期前的区间才有可能获得法律支持。

综上

 在北京地区,用人单位在对外国劳动者管理问题上,并不像上海地区,有地域性的特殊规定支撑。因此,针对《外国人就业证》的管理,才是涉外劳动关系管理的核心。


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