从08年劳动合同法出台,到今天,各个公司都出现了大批量员工需要订立无固定的情况。除上海外,全国各省市政府的普遍认识,都是两次固定期限劳动合同后,是否续订无固定期限劳动合同的选择权属于员工。可对于企业来说,员工表现欠佳或者公司出于业务需要不想继续聘用了,企业往往别无选择,只能续订无固定期限劳动合同。面临这种新挑战,HR们应该怎样主动出击同时积极防御呢。

 关于无固定这件事,还要从一个真实的个案说起。

 【案例】某美资公司的一名员工,08年后连续订立过两次固定期限劳动合同,下个月面临第二次合同到期。该名员工工作能力和工作态度都不是很理想,而且和部门很多同事都有小矛盾。后经审查又发现该员工存在不合规行为,但公司举证困难。此时恰逢业务下滑,公司要求各部门采取精简优化的行动。从绩效表现、个人道德品质、管理运营需要,公司都不想继续与他续订劳动合同了。但员工认为自己属于必须签订无固定的情形,眼看合同即将到期。

 相信大家在工作中也曾被类似的问题弄的焦头烂额,老板和周围的同事都怨声载道,但员工自己却因为法律的规定有恃无恐。作为HR,一面是气急败坏恨不得员工立马消失的老板,一面是优哉游哉继续“混日子”的员工,这个时候大多数HR只得硬着头皮告诉老板法律有硬性规定,员工非续无固定不可,碰上个火气大的老板,化无奈为愤怒,把火撒在HR身上,免不了又是一场“血雨腥风”……

无固定并不可怕,它是一种社会鼓励企业与员工建立长期稳定的雇佣方式。作为企业而言,在续签时并非要一路被动到底,面对“问题”员工,HR也是可以主动出击的。即便签订了无固定期限劳动合同,也并不代表企业从此被套上了永无开解的枷锁。

这是本期微分享活动所涉及的两个主题,我们总结出此次在线互动讨论的主要内容,希望能抛砖引玉,拓宽大家的思路。

 1 第二次到期续签时,企业并非要一路被动到底

 【法律的解读】

本节法律内容较为复杂,非专业人士可跳过内容只关注红色字体部分,喜欢挑战自己的法律知识和逻辑思维能力的亲们,建议阅读全部法律知识点呦。

 《劳动合同法第十四条规定:“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:……(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”
         大家普遍认为,如果员工提出或者同意续订,就应当订立无固定期限劳动合同。但是,无固定期限劳动合同只是对“期限”进行了特定的要求,有关劳动合同其他条款,比如工作地点、工作内容(工作岗位)、劳动报酬等约定,不一定要与原固定期限劳动合同完全一致。

 法律未明确禁止不能在续订时改变原劳动合同条款,因此,我们认为可以将这样的处理方式作为整体策略的一部分,配合着其他情、理层面的沟通,并支付一定数额的补偿,争取与员工达成协商解除/终止的结果。

 从其他相关政策中,我们也可以推出这种操作方式的合理性。

 劳动合同法的第四十六条:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;……”

 根据第(五)的表述,“除……的情形外”,还可能出现的情形有两种,一是用人单位降低劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的,二是用人单位不同意续订,这两种情形下,用人单位按照劳动合同期满终止,应当支付补偿金。所以可以看出,法律对于更改续订条件是留有一定灵活空间的。

 同时,根据《劳动合同法实施条例第十一条:“除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。”

 那么问题来了,如果员工不接受变更后的劳动合同条款,企业能否不与员工续订劳动合同,进而与员工单方终止呢。

 根据《劳动合同法实施条例第六条:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿……”

 根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会<关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)>》第27条:“劳动合同期满后未订立劳动合同,劳动者仍在原用人单位继续工作,如何处理?回复:劳动合同期满后未订立劳动合同,劳动者仍在原用人单位继续工作,应适用《劳动合同法第十条第十四条第三款第八十二条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例第六条第七条的规定进行处理。在此情况下,因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期,因此不需要再给予一个月的宽限期,原劳动合同期满次日,即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。”

 根据《北京市高级人民法院关于印发<2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要>的通知》第七条:“问题:如果劳动合同期满后仍继续工作,但劳动者经通知不与用人单位续签劳动合同,用人单位能否适用《劳动合同法实施条例第六条终止劳动关系? 研讨意见:可以。”

 综上,可以看出如果员工不同意续签条件,公司可以单方发出终止通知。但是,不得不提醒的是,以上仅为法律的推导和解读,国家和地方并未出台明确的法律直接支持企业单方终止的做法。所以,风险不能说完全为零。

 以下内容不要跳过了呦

 【协商解除的管理目标】

以上法律推导的意图并不在于鼓励企业变更续签合同的内容,进而逼迫员工不接受而发出单方终止的通知。我们不鼓励企业利用这一解读或滥用这种解读随意的处理员工。真正的解决思路应落在与员工达成协商解除上,配合合理的赔偿方案,及与员工法情理到位的沟通,才能合法、灵活、和谐地解决劳动关系。

 【沟通是关键】

当然,很多HR也反映,按照上述思路操作,在协商过程中由于公司不续签的决定与社会普遍所认知的反差较大,发生激化员工情绪的可能性很高。的确,如果前期企业内恰好发生了某些变化,例如员工的工作岗位有些变动,导致续签时不得不更改岗位,类似的前情对于与员工沟通而言,相对难度更低。生硬的调整,员工将难以接受,也不可避免的会增加HR与员工沟通和解的难度。

 在讨论过程中我们发现人力资源部门中专业协商人才的空缺以及相关劳动关系处理能力的欠缺对现实工作带来的挑战是致命的。在实际工作中由于缺乏有效的沟通导致员工产生反抗情绪,适得其反的案例屡见不鲜。

 法律只是沟通的基础,如何与情理结合进行有效沟通才是我们从容解决劳动关系问题的关键。只是单纯地给员工讲法律来维护公司的利益极易激化员工与公司的矛盾。具体有关沟通的解决方案,如“大树理论”,请参考公众号中关于沟通的文章(《现实版<在云端>,裁员来了,你会与员工沟通吗?》)。

 【从制度设计角度,降低员工的“不合理”预期】

无固定续签的问题在当前的用工环境中还处于一边倒的趋势,大部分劳动者和用人单位都认为第二次合同到期需要续签无固定劳动合同(上海除外),除了运用良好的沟通以外,用人单位也可以尝试在劳动合同设计时,加入“劳动合同到期双方可重新就合同内容进行约定”类似的条款,给予员工事先提示,降低心理预期。

 2 已续订无固定后的积极防御

当然在实际生活中我们也经常看到HR们会这样抱怨:“已经签订了无固定,我们只能忍气吞声了。”签订了无固定期限合同并不代表企业从此丧失了管理的主动权,充分利用企业的用工自主权,设计劳动合同双管制是灵活用工的一种思路。

 【劳动合同双管制】

基本形式:无固定期限劳动合同+短期的岗位协议

 核心观点:无固定期限劳动合同约定的内容较为宽泛,与此同时配合短期的岗位协议则是对具体工作所涉及的例如岗位、工作内容、待遇、期限、工作地点、绩效考核标准等具体核心事项的约定。

 操作要点:岗位协议中约定工作内容、报酬、任期等,解决管理的灵活性问题。在岗位协议期满之后结合绩效考核进行灵活的调整,根据实际工作情况确定员工在此岗位之上的留任与否。双管制一方面对员工来讲是一种压力,可以激发员工的积极性,另一方面也可以解决企业面临的无固定期限的问题。


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