编者按

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会于2014年5月7日发布《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（“以下简称《会议纪要（二）》”），相较于2009年8月7日发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（“以下简称《会议纪要（一）》”），在司法实践中存在地区差异的几个重要争议问题上做出指导意见。

此前，在《北京劳动争议案件裁判口径问题之“关联公司用工”及“五险一金”》一文中，我们已经讨论了关联关系用人单位交叉使用劳动者以及“五险一金”是否受理的问题。本文将基于两份《会议纪要》中的裁判原则，继续讨论另一个重要问题：未签订劳动合同的情况。

在很多国家，部分工作是不需要通过签署书面劳动合同、仍可认定劳动关系存在的，用人单位也不需要就此承担未签订劳动合同的责任。这就导致不少外国企业在进入中国市场后，并不适应中国劳动法体系。在中国，根据《劳动合同法》的规定，用人单位一旦自用工之日超过1个月不到一年不签订劳动合同，就可能被员工要求赔偿二倍工资，一般认为总共赔偿期限是从用工之日满1个月的第二日起算至用工之日满一年，也就是赔偿期限不超过11个月。

现实中的情况远比法条本身复杂多样：如果用人单位未签署劳动合同的状态一直连续，甚至可能从2008年劳动法生效前持续至今，这种情况下，员工是否可以主张二倍工资的赔偿，是否有时效限制？此时，二倍工资的计算基数是员工哪个时间段的工资？如果用人单位已经意识到未签订劳动合同问题的存在，希望改正并补签劳动合同，一般观点认为由于未签订劳动合同的事实已经存在，即便补签劳动合同，员工依然可以主张二倍工资的赔偿。

《会议纪要（二）》中，对于以下几个问题进行了明晰：

一“二倍工资”的标准问题

一般来说，现实中对二倍工资存在以下标准：（1）按未签订劳动合同时间段内的员工工资计算；（2）按员工提起仲裁倒推一年内的工资计算。

 《会议纪要（一）》中第28点说明：在劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

但是在现实中，仍有不少地区劳动仲裁委以及法院会以员工提起仲裁或诉讼前一年工资标准为依据裁定或判决二倍工资赔偿。有的法官透露，这样的做法主要是考虑到前几年的工资不便于举证，证据证明力不够，上一年度工资方便查证。

还有一种情况：当未签订劳动合同状态从劳动合同法出台前持续至劳动合同法生效后，二倍工资标准是否应以该员工2008年工资标准为基准？这一问题相关法律以及文件并没有做出说明。根据《劳动合同法》第九十七条的规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”可以理解为用人单位的签订书面劳动合同义务起始于2008年2月1 日。这时，法院或仲裁委可能认定二倍工资的计算基数为员工2008年相应时间段的工资，而并非2008年之前某个时间段的工资。

二 关于“二倍工资”的时限问题

《会议纪要（二）》中明确规定了以下几种情况的处理方法。

1、原劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作

此时应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即为用人单位应当订立劳动合同之日和承担订立劳动合同的法律后果之日。计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过12个月。注意，此处仲裁委与法院对于该类案件的判决原则上限为12个月而不是11个月。

 2、用人单位被认定与劳动者订立无固定期劳动合同的情况

用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后二倍工资的不予支持。

 3、用人单位在与劳动者已签署两次固定期限劳动合同，不与劳动者订立无固定期劳动合同的情况

二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。此处并未明确二倍工资计算时间是否还受11个月的限制。

三 哪些情况下司法机关不会支持劳动者二倍工资的请求

不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者向仲裁委、法院主张其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系时，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后二倍工资的不予支持。

因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持。

还有一种情况是，用人单位与员工达成一致意思表示，补签劳动合同至实际用工之日，这时员工如主张二倍工资，司法机关可以不支持该请求。我们在后文中会详细讲到。

四 二倍工资是否适用一年劳动仲裁时效

根据《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

《会议纪要（二）》中认为，二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用上述《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。

《会议纪要（二）》中，再次明确说明二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过12个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

那么，按上述会议纪要内容，是否意味着超过一年之前的未签订劳动合同情况中的二倍工资不再支持，或是意味着二倍工资标准对应时间段为劳动关系终止前一年劳动者的工资。

如果按前者理解，本文有关二倍工资基数的问题就无需讨论，只可能是主张权利之日起向前计算一年对应时段的工资。如果用人单位未签订劳动合同的状态已经持续两年以上，员工与用人单位已被认定存在无固定期限劳动合同关系，那么从员工主张权利之日倒推一年，已经是无固定期限劳动合同状态，此时二倍工资是否还能支持？

根据《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位有两项义务：支付劳动者自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月两倍的工资，并且视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同；应当立即与劳动者补订书面劳动合同。按照上述规定，我认为如果按前者意思理解本条会议纪要，与法律规定不符，但如果从时效的角度进行抗辩，某些北京的司法机关可能会认可。

如果按后者的理解，这样的规定似乎说的是工资标准而非时效问题，这样理解的工资标准又与“二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算”这一标准相悖。

五 如果未签订劳动合同，公司是否需要补签？公司如果与员工达成一致，补签劳动合同，员工是否还有权要求二倍工资赔偿？

虽然，根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位有义务与员工补签劳动合同。但有的公司认为，反正二倍工资上限是11个月的工资，之后补签也无法改变之前的违法事实，因此，公司没有动力与劳动者补签劳动合同。

公司如果与员工达成一致，补签劳动合同，员工是否还有权要求二倍工资赔偿，这一点在各地司法判例中一直有争议。例如江浙等地，即便公司与员工补签劳动合同至实际用工之日，但员工依旧可以主张二倍工资。

根据《会议纪要（二）》，在北京这种情况的审判结果可能就大不相同：用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。

所以，我们建议用人单位在意识到此问题时还是应该积极与劳动者协商，补签劳动合同，此举可在一定程度上减轻公司的赔偿责任。

六 特定身份的员工未与用人单位签订劳动合同而要求支付二倍工资时的特殊情况

结语

本文篇幅有限，仅对两份会议纪要中个别问题进行了初步解读。需要说明的是，虽然本文中解读的两份文件均为会议纪要，效力远不及法律或行政规章，但在司法裁判尺度严重不统一的劳动争议领域，身为律师，经常遇到各地司法机关以会议纪要为依据，统一裁判口径，在不违反法律法规的情况下，作出决定。因此，研读相关会议纪要仍然具有非常重要的意义。