协商解除突遇险情
 

A公司因为业务调整，需要解除几名员工的劳动合同，沟通中一名员工K突然提出，公司一直没有和我签订过劳动合同，应当支付我二倍工资的赔偿。HR听到员工K的要求也很吃惊，因为这家公司的操作惯例是在员工入职时签订一年期的固定期限劳动合同，期满就会统一续订无固定期限劳动合同，而员工K已经入职5年多了，按理早应签署了无固定期限劳动合同才对。
 

因为日常管理都是通过内部系统进行的，有关入职时间、工龄、补偿金基数等数据都很容易抓取，所以HR在与员工沟通前没有查验纸版的劳动合同，但这些具体信息是准确的，员工也都认可。经过一番查找，档案袋里只有员工K的入职登记表、一些体检报告和考核记录，Offer和劳动合同确实都没有。这名HR刚刚接手几个月，前一任HR已经离职，到底什么原因导致未签书面劳动合同根本无从查证。
 

更为麻烦的是，经过筛查，发现公司还有十几名员工存在书面劳动合同缺失的情况，有些只有入职时的第一份劳动合同，有些根本就没有劳动合同，之前的操作和管理确实存在较大疏漏，这该如何是好？

司法解读新口径与合法合情理的处理思路
 

按照劳动合同法的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，这对企业来讲确实是很冤枉的成本支出，毕竟偶然的疏漏在所难免，所以2014年5月，北京市高级人民法院和劳动争议仲裁委统一了执法尺度，用几个简单的例子说明一下：
 

如果员工2014年1月1日入职但未签订劳动合同，8月31日要求企业支付二倍工资，则应刨除一个月的宽限期，按劳动合同约定的工资，支付2014年2月1日至8月31日这七个月的二倍工资，基数可以不含加班费等特殊工资项。
 

如果是上面案例的情况，员工K于2009年1月1日入职但未签订劳动合同，2014年8月31日员工K提出支付二倍工资的要求，因为仲裁时效自主张权利之日起向前计算一年，也就是说，仲裁只会接受2013年9月1日至2014年8月31日时段内的二倍工资赔偿诉求。但是，员工只有在2009年2月1日至2009年12月31日期间存在二倍工资的问题，自2010年1月1日起则视为双方已经订立无固定期限劳动合同，在此之后的二倍工资不予支持。所以，由于主张权益的时效问题，仲裁是不会支持员工K对于支付二倍工资的要求的。
 

综上，A公司在北京当前的法律环境下不存在对员工K支付的二倍工资的法律风险了，但从情理上还需要和员工充分沟通。毕竟二倍工资属于赔偿性质，而赔偿总归是基于实际损失的才合理，像A公司这样的合规企业，肯定是每月工资照发、社保足额缴纳、各种福利照常享受，绝不会因为未订立书面劳动合同，而对员工K有任何不公平对待，所以也不会有实质性损失可言。只要公司业务调整的客观合理性比较充分，相信在法、情、理综合分析的沟通后，都能够打消员工对二倍工资的误解，实现协商解除的和谐结果。
 

操作层面，建议HR在开始劳动关系调整的沟通前，除了核实数据，也要查验所有涉及到的书面材料，比如劳动合同、工资单、保密与竞业限制协议、员工手册，以及需要员工签署的协商解除协议和Final Pay等文件，避免遇到类似的被动局面。

如何处理其他未订立劳动合同的问题？
 

A公司的HR还需要解决其他十几名员工缺失劳动合同的问题，由于不清楚是入职、续订时未为及时办理，还是公司存档资料丢失，综合考虑法律风险以及沟通中的困难，HR决定暂时不做统一的补签。但如果需要及时纠错，与员工补签的话，怎么操作更好？
 

在北京高法与仲裁委的会议纪要中也明确了补签的效力问题（第29条）：
 

在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持；用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。
 

所以，如果对于新入职不久的员工，如果因某些特殊原因未能及时签订书面劳动合同，最好还是及时补签。补签劳动合同的起始时间为实际到岗之日，签字落款时间也没必要还原到入职日，就写实际补签日即可，这样也更便于坦诚沟通，赢得员工的理解和配合。

【法律依据】《北京市高级人民法院､北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》
 

28、《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法？
 

（1）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。
 

（2）用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

……
 

（5）二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。
 

二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。