【按语】劳务派遣中最常见的争议为同工不同酬，这也是劳务派遣最为人所诟病的地方。同工不同酬争议发生后，必须面对评判劳动合同约定的问题。首先是文义解释，对同工同酬中的福利区分，工资不包括福利。其次，看工资分配办法，劳务派遣工与正式工是否实行相同的分配办法，重点考量是否存在身份歧视。第三，因结合工龄、学历、职务、职称、忠诚度、信誉、工作态度、工作绩效等产生的同工不同酬应予以区分，这属于合理的用工自主权的范围。从这些角度来看，同工同酬更多是原则性，对于福利不同不能处理，而这个正是典型的身份歧视，也是劳务派遣的原罪，这也反应了我们国家劳动法的不足之处。

【典型案例】
案例一：派遣员工廉某2014年3月份派遣期满，被派遣公司终止了劳动合同，终止劳动合同后，廉某将劳务派遣公司和用工单位诉诸了劳动仲裁。起诉事由是之一是每个季度的工作表现都不错，但是，从来领取过季度绩效奖金，而该公司的自有员工每季度都可以领到一笔绩效奖金。现要求补发绩效奖。用工单位认为，由于公司的绩效考核制度只适用于本公司的员工，因此，派遣员工没有领取绩效奖金的制度依据，不应当补发。

案例二：徐某于2011年8月以劳务派遣工的身份到某机械公司工作，因其未达到独立当班要求，机械公司安排其与该公司的正式工刘某共开一台车床。徐某每月工资为2100元，而刘某每月工资为2800元。同年10月，徐某被安排从事钻床打孔过程中受伤。经鉴定，徐某构成8级伤残。在工伤赔付时，徐某认为机械公司应违反了同工同酬的原则，徐某与刘某做同样的工作，每月工资差额为700元，机械公司除应当补差外，还应当按照刘某的工资数额为标准对其进行工伤赔付。

案例三：一家企业每月向员工发放800元的现金住房补贴。后来该企业使用一些劳务派遣工，但没有发放现金住房补贴给这些劳务派遣工。派遣工提出要求也拿现金住房补贴，企业就解释说一是企业制度规定现金住房补贴只发放给企业的员工，二是现金住房补贴属于福利，不是工资，因此不用发放。

一、“同工同酬”的强调重点

“同工同酬”是劳动者的一项基本的权利，我国的多部法律都有“同工同酬”的相关规定。《宪法》第48条规定，实行男女同工同酬；《劳动法》》第46条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”；《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》等也均有关于“同工同酬”的规定。虽然我国多部法律都有“同工同酬”的规定，但由于这些规定比较原则，导致“同工同酬”难以落实到位。在实践中，企事业单位尤其是国有企业的劳务派遣工与劳动合同工（俗称“正式工”）的“同工不同酬”现象特别突出，同样的制服，同样的工作地点，干得比正式工更多更累，但劳务派遣工的待遇可能只有正式工的一半、三分之一甚至零头！“同工不同酬”几乎成了劳务派遣用工的代名词。为此，经过的修订的《劳动合同法》强化了劳务派遣“同工同酬”，第63条规定“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” 这此修订明确了同工同酬的重点强调的是“实行相同的劳动报酬分配办法” 即同样岗位人员的工资构成应是一致的，工资考核办法也应是一致的。笔者认为，这一规定给裁判部门认定用工单位是否违反“同工同酬”的原则提供了较为明确的参考依据，即用工单位是否对劳务派遣工与正式工实行不同的劳动报酬分配办法。按照这一精神，上述案例一中企业的做法是违法的，正式工可以享受绩效奖金，劳务派遣工不能享受绩效奖金，这显然是对劳务派遣工与正式工实行了两套不同的劳动报酬分配办法，即正式工除了正常的工资外还有绩效奖金，而劳务派遣工则只有正常的工资。

二、“同工同酬”中的“工”的含义

《劳动合同法》明确了“同工同酬”的重点为“实行相同的劳动报酬分配办法”，那么是否意味着在同样的岗位上工作就应当获得相等的劳动报酬呢？即上述案例二中徐某的要求能否获得支持呢？在把握“同工同酬”这个原则时还需要细化其中“工”的情形。对此，原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条规定，“本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。”可见，按照这一规定，“同工同酬”需要同时具备三个要素，即相同工作、等量劳动、相同业绩。此外，地方法院对“同工同酬”中的“工”的认定也有相应的指导意见，如《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第14条规定，“同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为’同工’的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。”可见，“同工同酬”并不是“同岗同酬”，“同工同酬”中的“工”的含义不仅仅时指“岗位”因素，而且还包括工龄、学历、职务、职称、忠诚度、信誉、工作态度、工作绩效等某些企业考量的因素。因此，只要不实行以身份为区别的劳动报酬分配办法，就不属于违反同工同酬的原则。两人虽然在同一个岗位上工作，但工作质量不可能一样，工作年限不可能一样，对岗位的了解度不可能一样，甚至学历、技术水平、工作态度等等都可能影响薪酬。因此，“同工同酬”不是同一个岗位必须一样的薪酬，只要用工单位对同一个岗位实行同样的工资分配制度，同样的考核标准，就不违反“同工同酬”的规定，即标准要一样，但结果可以不一样。案例二中徐某虽然与刘某在相同的岗位上工作，付出了大致相同的工作量，但由于两人资历、技能、水平的差异，取得的工作业绩、对单位的贡献并不相同，并不能认为两人符合“同工”的要求，因此，徐某要求用工单位按照刘某工资数额补差难获支持。

三、“同工同酬”中的“酬”的含义

截至目前法律对“同工同酬”中的“酬”的含义并无明确的规定。因此，关于“酬”的解释可谓仁者见仁，智者见智。其争议焦点在于是否包括“社会保险和福利”。2013年8月29日，人社部相关司局负责人做客中智举办的关于《劳务派遣若干规定》重点条款解读沙龙，该负责人表示，“人社部今年8月开始就《劳务派遣若干规定》公开征求意见，规定称，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。这位负责人介绍，人社部和全国总工会曾希望这一同工同酬权利包括福利和社会保险。但因其他部门和部分央企的强烈反对，而定位为不包括福利和社会保险。例如有一家央企集团算账称，其当年全行业利润是300多亿元，如把其劳务派遣职工都实行完全意义上的同工同酬，保险和福利就会吃掉近260亿元的“利润”。该负责人强调，但这绝不是说用人单位就不用给被派遣劳动者支付福利和上社保，《劳动合同法》已明确规定用人单位要支付与用工岗位相关的福利待遇等。但这意味着，在福利待遇上企业对于正式工和劳务派遣职工的标准上，还是可以自己掌握的。”人社部官员的这一表态引发了社会各界的吐槽。可见，对同工同酬中“酬”的含义争议确实比较大。笔者认为从法律规定和现阶段我国所处的阶段来看，这里的“酬”可能仅仅是指狭义的劳动报酬，难以包括社保和福利，当然这里说的社保，不是指法定的社会保险，而是指补充社会保险。笔者的依据主要有以下几点：

依据一：《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》第3条
第3条规定，“本条中的“劳动报酬”是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。”即这里明确了劳动报酬仅指工资收入，社保保险和福利并不属于工资收入。
依据二：《劳动合同法》第17条
第17条规定，“劳动合同应当具备以下条款： ……（六）劳动报酬；（七）社会保险； …… 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”从以上列举可以看出，在《劳动合同法》中劳动报酬、社会保险、补充保险和福利待遇是并列关系，而非包含关系。
依据三：《劳动合同法》第62条
第62条规定，“用工单位应当履行下列义务： ……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；”从以上规定可以看出，用工单位需要支付的福利待遇被限定在与工作岗位有关的福利待遇。如果是与工作岗位无关，仅与身份有关的福利待遇，并非属于应当支付的范畴。
依据四：《劳务派遣暂行规定》第9条
第9条规定，“用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。”从以上规定可以看出，《劳务派遣暂行规定》强调仍然是与工作岗位有关的福利待遇。
综上，笔者认为“同工同酬”中“酬”的含义并不包括“社会保险和福利”，但按照《劳动合同法》第62条和《劳务派遣暂行规定》第9条的规定，用工单位应当向劳务派工提供与岗位有关的福利待遇。换言之，如果用工单位设计的福利待遇与岗位无关，仅仅是与身份有关，用工单位不提供给劳务派遣工并不违法。

四、“劳动报酬”与“福利”的区别

为避免“同工不同酬”的风险，用工单位除了需要把握“同工同酬”的重点以及其中“工”和“酬”的含义外，还需要把握“劳动报酬”与“福利”的区别。

1、关于劳动报酬，无论是1990年国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条，还是2013年最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条都明确规定了，劳动报酬包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资。《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中对补贴也有明确的规定，“补贴包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴，如肉类等价格补贴、副食品价格补贴、粮价补贴、煤价补贴、房贴、水电贴等。”

2、关于福利，目前没有明确和准确的定义。财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242号）对福利费及其范围是这样界定的：“一、企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，包括发放给职工或为职工支付的以下各项现金补贴和非货币性集体福利：（一）为职工卫生保健、生活等发放或支付的各项现金补贴和非货币性福利，包括职工因公外地就医费用、暂未实行医疗统筹企业职工医疗费用、职工供养直系亲属医疗补贴、职工疗养费用、自办职工食堂经费补贴或未办职工食堂统一供应午餐支出、符合国家有关财务规定的供暖费补贴、防暑降温费等。（二）企业尚未分离的内设集体福利部门所发生的设备、设施和人员费用，包括职工食堂、职工浴室、理发室、医务所、托儿所、疗养院、集体宿舍等集体福利部门设备、设施的折旧、维修保养费用以及集体福利部门工作人员的工资薪金、社会保险费、住房公积金、劳务费等人工费用。（三）职工困难补助，或者企业统筹建立和管理的专门用于帮助、救济困难职工的基金支出。（四）离退休人员统筹外费用，包括离休人员的医疗费及离退休人员其他统筹外费用。企业重组涉及的离退休人员统筹外费用，按照《财政部关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知》（财企[2009]117号）执行。国家另有规定的，从其规定。（五）按规定发生的其他职工福利费，包括丧葬补助费、抚恤费、职工异地安家费、独生子女费、探亲假路费，以及符合企业职工福利费定义但没有包括在本通知各条款项目中的其他支出。”

此外，财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242号）规定：“二、企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理。”

通过以上分析，可以得出结论，案例三中企业将每月800元的现金住房补贴定义为福利的范畴是不符合先行法规政策规定的，补贴属于劳动报酬的范畴。