劳动合同法 第十九条第二款规定,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该法条设立的目的在于防止用人单位与同一劳动者多次订立试用期,损害劳动者的权益。实践中,一些劳动者从用人单位离职后再次被同一用人单位聘用。对于这类再次被聘用的员工,用人单位是否可以再次约定试用期?

针对这一问题,司法实践中存在两种不同的观点。

 

观点一:应当严格适用《劳动合同法》第十九条的规定,即使是已经离职的员工,公司再次聘用也不能约定试用期。


持有该种观点的司法机关认为,如果用人单位已经与员工约定了一次试用期,且试用期已满,则无论今后对员工调整工作岗位,或员工离职后再次被企业雇佣,都不能再约定试用期。同时,企业也不能以转正期、考察期等名义变相约定试用期。理由是,劳动者经试用期考核合格录用后,用人单位基于对其能力、技能等方面的了解而做出调岗、再次聘用的决定,因此,不能通过再次约定试用期损害劳动者权益。

 

观点二:《劳动合同法》 第十九条第二款规定的只能约定一次试用期是指“同一段劳动关系中”,如用人单位再次聘用离职员工,则可以与其再次约定试用期。


例如,在(2016)云0112民初7535号判决书中,法官认为,根据《中华人民共和国劳动合同法第十九条第一、二款:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定,虽然原告与被告系第二次建立劳动关系,但原告第二次入职的时间距离第一次离职已二年余,其工作能力等条件可能发生变化,而单位对此未必完全掌握,故本院认为前述法律规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”应理解为在同一段劳动关系前提下更为恰当,故在两段不同的劳动关系中,同一用人单位可以对同一劳动者再次约定试用期,故本院对原告的诉讼请求不予支持。

 

笔者分析


针对司法实践中的不同审判观点,笔者更倾向于第二种观点。实践中,我们不宜僵化地理解法条的定义,尤其是对于劳动者离开公司较长时间再次被雇佣的情形,此时不论是劳动者的工作技能还是用人单位的商业需求都发生了较大的变化。再次与劳动者约定试用期对于用人单位重新评估员工的工作能力等方面有着重要的意义,如认定企业违法约定试用期,显然对企业不利。但鉴于司法实践中对此问题存在分歧,建议用人单位对聘用已离职员工的试用期问题谨慎对待,尤其是对前后两次聘用时间间隔较短的员工,如再次约定试用期,可能存在被认定违反《劳动合同法》规定的风险。


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