“离婚赔偿协议”通常是男女双方在婚前或婚内签订的在某一方提出离婚时，得向另一方支付一定数额赔偿金的协议，通常有两种形式：第一种形式为双方约定如果一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿。另一种形式为双方约定，如果一方在婚内出现婚外情等情形而导致双方离婚，则无过错的一方要给付对方一定数额的赔偿。关于此类协议的效力问题，目前尚无统一定论，存有争议，现引入两个案例加以讨论。

一、案情梗概

案例一：杨甲（男）与徐乙（女）于2011年11月16日签订婚前协议书一份，该协议中某一条款约定：若男方提出离婚，则男方应一次性赔偿女方人民币25万元。双方于2012年3月29日按照当地风俗举行结婚仪式，婚后不久，双方便经常争吵，矛盾不断。2014年4月二人之女出生后双方一直分居，夫妻关系名存实亡。2015年5月22日杨甲诉至法院请求判令双方离婚。徐乙辩称同意离婚，除分割财产等外，原告应按婚前协议支付其害赔偿金25万元。

江苏省某区法院经审理认为，关于被告依据婚前协议要求原告支付损害赔偿，因该婚前协议以“离婚”作为条件，违反公共秩序和善良风俗，该协议约定无效，不具有法律效力，故对被告的该主张不予采信。

案例二：黄某（男）与白某（女）于2003年12月登记结婚。结婚登记前，双方签署一个婚前财产协议，协议中一条款约定：在婚姻期间，女方无原则过错，而男方执意通过法律途径强制离婚而造成事实上的婚姻破裂，男方弥补女方费用15万元。2005年7月，黄某因故提起离婚诉讼，请求法院准予原、被告离婚并依法分割夫妻共同财产。白某辩称：同意与原告离婚，但强调要求按照双方所签订的婚前协议取得15万元。原告称该婚前协议不是其本人真实意愿表示，不予认可。

某区法院判决中，对赔付条款的认定为：关于离婚时的赔付条款，系对黄某离婚自由的限制，且白某无证据证明黄某具有法定重大过错，该约定无效，缺乏法律依据，不予支持。

一审判决后判决后，白某不服上诉，其主要理由是，一审判决认定事实错误，程序违法。该婚前约定对双方具有法律约束力，该协议应受《婚姻法》约束，而非简单适用《合同法》，不应因是否变更登记而影响约定的效力。

二审法院在判决书中对赔付条款的认定为：该婚前协议合法有效；关于该协议中男方离婚时给付女方约定的损失条款，因该协议系双方自愿签署且合法有效，现黄某起诉要求离婚且女方并无原则性过错，黄某应依据协议给付15万元。原审法院认为“限制离婚自由”欠妥。因双方该项协议仅约定在女方无原则过错，男方执意通过法律途径强制离婚的情况下，男方对女方的在经济上的补偿，该约定并不违反法律规定，黄某应依据协议履行。

二、争议观点

案例1中，法院认为赔偿协议以“离婚”作为条件，违反公共秩序和善良风俗，该协议约定无效。案例2中一审法院认为离婚赔付条款系对黄某离婚自由的限制，且白某无证据证明黄某具有法定重大过错，该约定无效；而二审法院则认为该协议系双方自愿签署，原审法院认为“限制离婚自由”欠妥，协议合法有效。可见目前司法实践中，对此类协议的争议比较大。目前争议主要表现在以下观点：

（一）第一种观点认为此类协议无效，主要理由如下：

1、“离婚赔偿协议”属于当事人之间通过契约对身份关系的约定，而根据《中华人民共和国合同法》第二条之规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因此基于“离婚赔偿协议”而形成的债权债务关系只能视为自然债务，该种自然债务并不是民法意义上的债权债务关系，无法受到法律的保护。同时《婚姻法》第四十六条已经明确规定了提出离婚损害赔偿的几种情形，除却该条规定以外的情形，法院均不应受理。

2、“离婚赔偿协议”限制了公民的人身权利，违反公序良俗。实践中部分法官认为该类协议一方面缺乏公平公证性，对一方明显不公平；另一方面限制了公民离婚自由的权利，违背社会公序良俗，严重违反婚姻自由原则；同时人身自由是我国宪法明确规定的一项法定权利而非约定的权利，因而是不可以通过约定的方式对公民人身权利进行限制的，故该协议内容无法律效力。

3、“离婚赔偿协议”并非是当事人真实的意思表示，当事人签订此协议的目的并非是建立某种法律关系，而是希望通过该协议中过高的违约金来震慑当事人，进而保证双方婚姻关系的维护，所以该协议应属于道德领域，靠当事人自觉履行，法律不应强加干涉。

（二）第二种观点认为，此类协议有效，主要理由为：

1、“离婚赔偿协议”体现的是意思自治，内容不违反法律的规定。该观点认为此类协议是双方在意思表示真实一致下基于平等地位而签订的协议，而双方系完全民事行为能力人，应对自己行为的后果承担责任。只要签订协议时不存在胁迫等违反法律和损害公序良俗的情形时，就应当认定有效。

2、“离婚赔偿协议”体现的私法自治原则，是“法无禁止即自由”的民法原理的体现。持此观点的学者和法官认为《婚姻法》是私法，受私法规则约束，根据私法自治原则，法律上并没有明确的规定限制“离婚赔偿协议”，同时“离婚赔偿协议”是双方维护婚姻所共同作出的努力，其目的是为了保护婚姻家庭关系，有利于社会和谐、家庭和睦。因此，此类协议应当认定有效。

3、“离婚赔偿协议”意在使双方之间发生民事权利义务关系，并且双方愿意在违反协议时承担赔偿责任，故协议有效。部分法官认为，虽然《合同法》的第二条规定涉及身份关系的协议不适用《合同法》规定，但是该类协议并不当然无效。具体效力应当根据《民法通则》第五十八条第一款关于民事行为无效的规定进行判断。只要“离婚赔偿协议”不满足第五十八条第一款规定的情形，即协议不是在受欺诈、胁迫、乘人之危情形下签订，内容不违反法律规定、不损害他人权益等，那么就应当认定协议有效。

三、分析总结

出现上述争议主要源于法律规定的不明晰，以及现有法律适用上的冲突。《婚姻法》第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。而《合同法》第2条第2款则规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。但究竟什么样的协议属于身份关系的范围、并无明确界定。正是由于缺乏明确界定，才导致对“离婚赔偿协议”的法律性质以及据此确定适用何种法律这一关键问题产生争议。

总结争议观点，不难看出“离婚赔偿协议”法律性质的主要争议点在于此类协议究竟是身份关系协议还是财产关系协议。对此不同的认识就会出现如上的争议。

身份关系协议是为创设或解除身份关系等而达成的基础性协议，财产关系协议则是指以发生财产关系的变动为内容或目的而达成的协议。“离婚赔偿协议”中，一方面包含着身份关系的内容，即婚姻解除；另一方面包含财产关系变动的内容，即支付赔偿金。但是离婚赔偿协议本身并不属于人身协议，因离婚赔偿协议的目的并非是为了创设或解除身份关系而达成的，其仅是赔偿的一个前提条件。离婚赔偿协议的目的是通过双方合意建立一种权利义务关系，即在出现离婚的情形下，一方按约定给付另一方赔偿金，其仅是以身份关系的解除作为条件，本质上是对财产关系的处理。所以，此类协议从效力上看属于附随的亲属法上的协议，从协议的内容或目的看属于财产处分协议。因此，从本质上看，将“离婚赔偿协议”认定为财产关系协议是较为合理的。

在认定“离婚赔偿协议”为财产关系协议的基础上，在来看该协议的效力问题。根据《民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。所以，只要协议内容是双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背社会公序良俗，协议的内容具有可执行性，法律应当承认其效力。

关于意思表示是否真实，如果签订协议时未违背当事人意愿，不存在欺诈、胁迫等情形，一般均予认定。当然，如果协议签订时违背了当事人的意愿，不是其真实意思表示，存在欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平等违反法律规定的情形，则应认定协议无效；如果约定内容标的额过高，不切实际，无法履行或因履行协议无法保障当事人一方的正常生活和基本生活的，则应考虑酌情减少。

关于第三个条件，即是否违反法律或社会公共利益，以及公序良俗等原则，是实践中的主要关注点。根据民法原理，有关身份的行为不得附条件；以及根据《民通意见》第七十五条：附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。可见，法律只是禁止身份行为不得附条件，但并未禁止将身份行为作为条件本身；同时协议所附的条件并未违反现有法律规定且是可能发生的，所以不能据此否定此类协议的效力。

关于此类协议是否限制了人身自由，与离婚自由相违背的问题。在协议双方自愿签订协议的情况下，双方均应对协议的法律后果有所认识，应考虑到可能发生的不利后果，对协议条件达成时各自的权利义务负担有所预期。当事人在明知相关法律后果的情况下仍然签署协定，显然是对协议权利义务衡量后确能接受的一种意思表示，所以协议约定的损害赔偿并不会成为限制离婚自由的条件，当事人可随时请求离婚，只是在提出离婚后，要承担相应的协议约定后果。当然如前述，若约定内容标的额过高，不切实际，无法履行或因履行协议无法保障当事人一方的正常生活和基本生活的，则应考虑酌情减少或认定无效。

综上，我们认为如果此类协议是双方当事人的真实意思表示，无欺诈、胁迫、乘人之危等情形；协议内容符合情理；不损害国家、集体或第三人的合法权益，不损害社会公共利益，应当认定协议合法有效。当然，对于此类协议的认定，更需要法律从业者在实践中根据个案具体情况作出具体分析，把握好度，以此维护当事人的合法权益。