企业发生搬迁、兼并、资产转移等情形需要裁减人员时，用人单位往往使用《劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”作为与劳动者解除劳动关系的法定理由。随着用人单位法律意识的提升，大多数用人单位在依据“客观情况发生重大变化”解除前都会履行法定程序——与劳动者协商变更劳动合同。然而实践案例中，因用人单位未能合法履行协商变更程序而被判决违法解除的情况不在少数。今天笔者就来和大家就“客观情况发生重大变化”解除中用人单位在履行协商变更劳动合同时的常见错误做一个分享。

1、与劳动者协商解除劳动合同是否可以视为与劳动者就变更劳动合同内容进行了协商？

根据《劳动合同法》第四十条第（三）项，用人单位在依据该法条解除劳动合同前，需要与劳动者协商变更劳动合同内容。该法条将协商变更劳动合同作为单方解除劳动合同的前置程序，本意是使劳动合同得以延续。如果以协商解除劳动合同取代变更劳动合同内容，协商的行为将直接导致的劳动合同的消灭，与法律本意相违背。《劳动合同法》第十七条对劳动合同应当具备的主要内容进行了规定，包括工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。结合上述内容，《劳动合同法》第四十条第（三）项要求的变更劳动合同内容，应当主要指用人单位针对劳动合同的劳动报酬、工作岗位、工作地点等具有实质性影响的内容与劳动者协商变更，而不是直接采取协商解除的方式变更劳动合同的结果。因此，用人单位不能将协商解除的过程视为协商变更劳动合同内容，否则将导致违法解除的法律风险。

2、向劳动者提供关联公司的岗位是否可以视为依法履行协商变更程序？

实践中，在收购兼并导致的关联公司人员整合的案例中，因收购后被收购方的部分工作岗位被吸收合并至收购方，被收购方通常会以向员工提供收购方(即关联公司)工作岗位的方式履行协商变更的程序。然而，已有的司法判例证明提供关联公司的工作岗位不能视为用人单位履行了协商变更劳动合同的法定程序[1]。劳动合同的履行具有相对性，在依据《劳动合同法》第四十条第（三）项协商变更劳动合同时，也应当由原用人单位向劳动者提供本单位岗位，而非关联公司工作岗位。此外，用人单位因劳动者不接受关联公司工作岗位与其解除劳动合同还存在被认定为单方变更劳动合同主体而违法解除的风险。因此，提醒各集团公司注意，在利用《劳动合同法》第四十条第（三）项解除劳动合同前，一定要以与劳动者签订劳动合同的原用人单位为主体与员工协商变更劳动合同，并向员工提供原用人单位的工作岗位。

3、向被裁减员工提供内部面试机会是否可以视为协商变更劳动合同？

近来，在使用“客观情况发生重大变化”解除时，多有公司采用提供内部面试机会的变更方式。如果员工同意进行面试，企业则以各种原因或无任何原因告知员工未通过面试继而将其解雇。如果员工拒接面试机会，企业则将协商不成的原因归于员工个人，企图以此避开违法解除的风险。然而该种操作方式存在较大的法律风险。虽然上海市有部分判例认为企业向员工提供面试机会可以视为履行了协商变更劳动合同的程序[2]，但依然有判例认为仅向员工提供面试机会具有不确定性，不能视为企业依法履行了协商变更劳动合同的程序[3]。笔者认为，《劳动合同法》第四十条第（三）项要求的协商变更劳动合同系指为劳动者另行安排确定的工作岗位，面试机会只是要约邀请而非要约，具有不确定性，不能以此视为用人单位履行了协商变更的义务。为避免违法解除的法律风险，建议用人单位在履行协商变更程序时向劳动者提供确定的岗位，而非面试机会。

4、能否向被裁减员工提供任意工作岗位？

虽然法律并未对用人单位提供的变更岗位做具体要求，在司法实践中通常要求变更后的岗位应当具有“合理性”。笔者认为，所谓“合理性”，即要求用人单位履行诚实磋商义务，综合考虑公司和员工的实际情况，为员工提供相对匹配的其他岗位。对劳动合同的变更包括工作岗位的变更、工作地点的变更、薪资待遇的变更等多个方面。用人单位变更劳动合同应当根据劳动者学历、专业、薪资报酬等方面综合考虑，无论变更哪一方面，均应把握合理的尺度。同时还要结合社会实践和生活常识加以权衡，不应超出一般人可以接受的合理限度，造成劳动者收入、地位明显降低或无视劳动者本身专业知识。如将高级管理人员调整为清洁工、将劳动者薪水由30000元降到3000元，这样的变更明显超过了合理的范围，难以看出企业的诚意，更直接影响到了劳动者的切身利益，在司法实践中难以被支持。

结语

《劳动合同法》第四十条第（三）项赋予了用人单位充分的用工自主权，允许用人单位根据其经营发展需要裁减人员。企业在依据本条内容单方解除时应务必满足两方面要求：一是实体要求，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，导致原劳动合同无法履行; 二是程序要求，用人单位必须与劳动者就变更劳动合同内容进行了协商，但结果未达成一致。在履行法定协商变更时，应当由与劳动者签订劳动合同的用人单位与劳动者在合理范围内就变更劳动合同内容进行协商。只有同时满足实体条件与程序条件，用人单位方可按照《劳动合同法》第四十条第（三）项与员工单方解除。